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典当立法中若干争议问题探究 关键词: 典当 营业质 流质契约 动产善意取得 内容提要: 典当立法所涉及到的交易形态凡与《物权法》相一致的，适用《物权法》的规定。就营业质权而言，可以采取物权法定缓和说，允许以行政法规的形式加以规定。营业质权可以善意取得，但在善意取得要件上不以支付合理对价为必要。在营业质中，当户仅以其当物承担责任，典当行不得向其主张债权。典当行在赎回犹豫期届满即可实现其营业质权，在多数情况下可以直接取得当物的所有权，从而使债权得以消灭。 资本市场的充分竞争，直接导致了以信用授受为业的信贷市场的多样化。虽然商业银行仍是当今社会最普遍的融资管道，但仅此无法满足不同层次的资金需求。例如，商业银行对借款人信用的要求，以及银行信贷在程序、时间、额度等方面的限制，造成了许多中小 企业 和社会普通大众无法从商业银行获得融资，由此而催生了典当业、融资租赁业、信托业等非银行 金融 业的快速 发展 。其中，典当“因物称信”之特色，使其一方面不在乎借款人信用如何，降低了征信成本，另一方面在对典当物鉴价之后即可放款，手续简便迅速，且无额度限制，在一定程度上弥补了商业银行融资渠道之不足。我国目前 经济 的高速发展态势所引发的资金大量需求，无疑给典当业的发展带来了机遇。但就制度供给而言，商务部、公安部所发布的《典当管理办法》不仅规范层次和位阶较低，而且其中规则已无法满足当下典当业发展的需要，制定一部典当业法或典当业行政法规即被提上议事日程。本文仅就目前典当立法中涉及私法关系的几个重大争议问题展开讨论，以求教于同仁。 一、典当立法与《物权法》之间的关系 典当的性质决定了典当立法与《物权法》之间的关系。通说认为，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房屋作为当物抵押给典当行，典当行发放当金，收取综合费用，双方约定由当户在一定期限内支付当金利息、偿还当金以赎回当物或者弃赎绝当的行为。由此可见，典当在实质上仍是一种信用授受行为，是借贷与质押(抵押)之联立。[1]其中，借贷部分自有其相关规则之适用，但仅就质押、抵押而言，在物权法定主义之下，则存在典当立法与《物权法》之间关系的争论。 目前，大多数观点认为，典当行的业务范围包括动产质押业务、财产权利质押业务、房地产抵押业务、动产抵押业务，实际上涵盖了《物权法》上约定担保物权的所有形式。[2]这一方面反映了典当行对其资金安全的足够关注，只要是《物权法》上认可的担保物权种类均可为其所用，另一方面则说明了典当业务并未脱逸出《物权法》的边界，仍在《物权法》范畴之内发展其制度。 本文作者认为，如果上述观念为典当立法所采纳，必然会导致其中动产质押、财产权利质押、[3]房地产抵押、动产抵押等规则与《物权法》相关规则相重复，无法突破物权法定原则而发展，典当立法必当裹足不前，无法反映典当业务之特质。就本文作者看来，在典当交易中，与《物权法》上约定担保物权的种类相比，最大的不同在于“当”，即营业质。至于财产权利质押、房地产抵押、动产抵押等，作为保障典当行资金安全的担保物权制度，与《物权法》并无二致。准此以解，典当立法中所要着力去研究和规定的，也是其中“营业质”的规定，对于其他担保物权形式，自可使用援引性条款，直接规定适用物权法的相关规定即可。只有厘清此点，才能进一步明确典当交易中的相关规则。例如，关于当期长短的争议，完全是因为典当立法中将以上所有交易类型都放在一起一体规定所造成的，如果仅仅局限于营业质，当期规定为6个月就是合适的。再如，典当交易中，是房、地一起抵押还是只允许房产抵押？在《物权法》之下，房、地一起抵押没有限制，也符合我国房地产管理和立法中“房随地走”、“地随房走”的惯例，如果适用《物权法》的规定就没有什么争议了。此外，对于绝当物品的处理规则，对于“营业质”之外的其他业务形式，只能依《物权法》相关实现规则进行处理，[4]就此，典当立法中完全无需作出规定，而就“营业质”而言，则完全可以直接规定其实现规则，直接由典当行取得所有权。 二、作为典当交易的“营业质”与物权法定主义 典当业务别异于其他资金授受行为之特质在于，典当行有权收取当户的综合费用以及典当行就当物的绝当处理规则。就前者而言，完全可以在相关立法中直接加以明确规定，只要是典当行的资金授受行为，在利息等之外，可以约定综合费用，但就各类不同情形，分别规定其上限即可，这样，一则可以防止典当行的“超额利润”，二则可以突显典当业务别异于商业银行信贷业务的特点。就后者而言，典当行就当物在绝当时，可直接取得所有权，并自行变卖，损溢自负。由此而引发了典当立法与《物权法》禁止流质契约规定[5]之间的冲突，从而使典当行之权利有违物权法定而不具有物权效力，将典当行之权利论为一般债权。[6]典当行的经营风险骤然提高，直接影响到典当行这一“草根行