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再谈反向假冒 [摘要]本文通过对商标权的本质功能的 历史 发展 的论述，提示反向假冒行为的侵权本质，也对其它一些容易引起混淆的观点进行了澄清，并进而指出禁止的这种行为的重要性和紧迫性。 　　[关键词]反向假冒、权利用尽原则、物权原则 　　反向假冒的提法来源于假冒。一方以他人的商标销售自己的商品的，是假冒；与此相反，反向假冒，是一方以自己的商标销售他人生产的商品而该情况显示销售者就是商品生产者的。 　　国内据说最早引起人们对这种商标的更换行为，即反向假冒，的关注是一件案子。在1994年，曾有个“枫叶”与“鳄鱼”的商标争议案子引起了大家对商标去除行为的注意。案情大体是这样的：百盛商业中心在其出售新加坡鳄鱼牌服装的专柜上，将其购入的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标，然后贴上“鳄鱼”的商标，以高出原价数倍的价钱出售。这件案件的审判历时四年多，而最后法院的判决主要是从不正当竞争的角度来判决的。至今天人们对反向假冒的认识仍没有一致。尽管在2001年修改《商标法》时增加了一款，即第52条第四款，把“未经商标注册人同意，更换其注册商标并该更换商标的商品又投入市场的”反向假冒行为作为侵犯注册商标专用权的行为之一，加以规定。但是至今仍有不同的认识。[]所以我想，有必要重新对反向假冒进行思考。而要真正认清反向假冒 问题 ，得对商标权的历史本质有所了解，也有必要对其侵权的本质，以及其他容易混淆的问题有进一步的认识，才能对反向假冒的危害性认识清楚。 　　一商标权的本质功能 　　从商标的起源与历史来看，商标的产生与发展是伴随着商品 经济 的出现与发展而逐渐地出现和发展的。在早期的 工业 社会 中，它的产生的主要功能是为了区别不同的制造者，以便追究责任。但是随着工业的产业化，出现了一批声誉比较好的商品制造者，他们的商品很受消费者的欢迎。这时他们的商品上的标记才是作为真正意义上的商标来使用。但随之也就出现了一批假冒者。因此，有必要由国家对商标提供 法律 保护，制止对商标的不正当的模仿或假冒。国家对商标的立法保护开始。商标的功能也就有了转变，已经变为对商品制造者及其商品的区别。这是商标最原始的最本质的功能。最早对商标进行立法保护的国家是法国。1803年制定了《关于工厂、制造者和作坊的法律》，该法第16条将假冒商标视为私自伪造文件的行为予以处罚。1857年，制定了《关于以使用原则和不审查原则为 内容 的制造标记和商标的法律》（简称《注册商标法》）。这是世界上最早的一部商标法。此后其他国家逐步开始制订的商标法。英国于1862年颁布《商品标记法》，美国于1870年制定了《联邦商标条例》，同年的8月又补充了对侵犯商标权行为适用刑事制裁的规定。日本明治维新之后，也受英国商标法的 影响 ，于1884年制订了以注册原则为方针的《商标条例》。从上述可以看出，这些商标立法保护是保护商标的不被假冒。这种行为主要也是被看作是一种不正当竞争行为来加以禁止的。也是在这一意义上，商标法才与不正当竞争法结下了不解之缘。 　　商标功能发展的第三阶段，也是商标权在质上的一次重大变化，商标权成为一项独立的财产权。随着经济的不断发展，商品的生产者与商品的销售者之间的关系开始逐渐复杂起来，商标的种类也变得复杂化，除了商业商标还有服务商标，功能也逐渐地开始多样化，并不仅仅是区别不同的商品和不同的商品制造者。正如郑成思先生所说的“在市场经济中，在真诚的 现代 生产，经营者向市场推出其商品时，他们实际出于二个目的。一是切近的，即尽快得到利润；二是长远的，即闯出自己商品的牌子（包括商号，商标等），不断提高市场信誉，以便能尽获得利润，又能得到可靠的，不断增长的利润。”[]这里所说的第二个长远的目的，就是要建立商标的品牌，商标就可以成为一种独立的财产权利，在市场中可以转让或买卖。而且它的价值远远比商品本身的价值还要高出许多倍。这种价值是历史形成的，与商标权人长期以来对商品的投入，对商品服务质量的投入，对商品信誉的投入，对商标宣传广告的投入以及对商标本身的无形投入等等有关。因此，立法对商标的保护不能再停留在原来的层次上了，必须把它当作一项独立于商品或 企业 之上的财产或者说是财产权来提供保护，商标权人对它拥有完全的权利，独占使用权只是它一个方面，还包括转让权，许可权以及其他的作为财产权应有的收益权，处分权等等。 　　综上，商标作为工商业标记，其功能有一个发展进步的过程。现在其担负的功能主要如下：一是具有区别不同生产厂家或经营同类商品功能。通过商标，消费者可以区别不同的商品，从而认牌购货，使其需要得到满足。二是商品质量的象征。《商标法》第六条规定，商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。三是具有宣传商品的作用。商标代表着商标所有者的信誉并标示商品质量，通过商标的广告宣传，可扩大商标的影响，