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再论牵连犯 关键词: 牵连犯/想象竞合/牵连关系/从一重重处断 内容提要: 牵连犯是指行为人出于一个最终的犯罪目的实施了数个犯罪行为（目的行为、方法行为或结果行为）而分别触犯不同罪名的犯罪形态。牵连犯是一种客观存在的犯罪形态，因此，对其宜存不宜废。判断牵连关系，应坚持主客观相统一原则，并由法官结合具体案情判定。对牵连犯的处罚，应坚持从一重重处断原则。 牵连犯是罪数理论中极其重要且非常复杂的问题。但由于刑法理论界对牵连犯的本质属性、形态特征和处罚原则等缺乏统一认识，尚未完全厘清，甚至莫衷一是，观点根本对立，从而不能发挥刑法理论对刑事立法和刑事司法应有的指导作用。同时，我国修订后的刑法对牵连犯的规定缺乏统一的标准，较为杂乱和随意，这反过来又给理论界平添几分争议和困惑。有鉴于此，对牵连犯这一犯罪形态进行再探讨，对 发展 刑法理论、完善刑事立法和规范刑事司法仍有着积极的现实意义。 　　　　一、牵连犯的立法沿革 牵连犯一词源自德语Verbrechen skonkurrenz，经日本传入我国。作为一种独立的罪数形态，它是从观念竞合蜕变而来的〔1〕。竞合理论是德国刑罚论中最古老的问题之一。科赫（J.Ch.Koch）通过划分concursus simulateus（行为单数）、concursus successivrus（行为复数）以及concursus contunuatus（连续行为），并根据吸收原则、加重原则和单一原则解决实际案件，创立了竞合理论发展的基础。竞合有三种事例组：想象竞合（Idealkonkurrenz）、实质竞合（Realkonkurrenz）和法规竞合（Gesetzeskonkurrenz）〔2〕。想象竞合，又称观念竞合，是指行为人的一个行为同时触犯了几个刑法规范或者多次触犯同一个刑法规范的情况。构成观念竞合的前提有两个：一是行为人实施的是一个行为；二是这个行为触犯了多个或多次刑法规范。观念竞合有两种表现形式：一是行为多次触犯了同一刑法规范，即同类观念竞合；二是行为触犯了两个或两个以上刑法规范，即异类观念竞合。我国刑法理论界通常将同类观念竞合以外的情况，包括异类竞合，称为牵连犯〔3〕。 竞合论虽然与牵连犯有着密切的联系。但并没有明确提出牵连犯的概念。在刑法学发展史上，最早系统、完整地阐述牵连犯的概念并明确提出对其适用“从一重处断”原则的是德国著名的刑法学家费尔巴哈。费尔巴哈在他受命起草的1824年《巴伐利亚刑法典（草案）》中把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定：“犯罪人（1）以同一行为违反不同的刑法规范，或者（2）确以不同的行为实行了不同的犯罪，但这一行为仅是重要犯罪的手段，或是同一主要犯罪的结果，应视为附带的情形，可考虑不作为加重情节，只适用所违反的最重罪名之刑。”〔4〕这就是最早见到的有关牵连犯及其处断原则的立法规定〔5〕。这一主张被帝国刑法典所吸纳，并在德国现行刑事立法中得到了体现。2002年修订的《德国刑法典》第52条行为单数第1项规定：“同一行为触犯数个刑法法规，或数次触犯同一刑法法规的，只判处一个刑罚。”由于牵连犯在德国刑法中是按行为单数处理的，所以，我们认为该条规定包含了牵连犯的内容。承袭德制的2002年修订的《奥地利联邦共和国刑法典》和2003年修订的《瑞士联邦刑法典》也各在有关条文中作出类似的规定。 1907年颁布，现仍在适用的《日本刑法典》借鉴德国的立法例，明文规定了牵连犯。其第54条“一个行为触犯二个以上罪名的情形等处理”第1款规定：“一个行为同时触犯二个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断。”但是，日本刑事立法在牵连犯的问题上曾有反复，如《日本改正刑法假案》（1940年）删除了《日本现行刑法》第54条中关于牵连犯的规定。日本《修正刑法草案理由书》阐明了删除牵连犯的正式理由：“有关牵连犯的规定被删除了，在构成牵连犯的数罪中，为手段之行为和结果之行为间，会有相当的时间上的间隔。这样，对一个罪来讲，判决是有效的，但对另一个就不一定适当。在判例中，作为牵连犯所具有通常的手段或结果关系，在具体适用上并不是一贯的。在现行 法律 下，牵连犯本身就解释成观念竞合的比较多。所以牵连犯的规定被删去，对被告人利益也没有什么坏处。牵连犯的删节就是根据这个理由。”〔6〕日本1974年制成的《改正刑法草案》也未保留牵连犯的规定。这样，在相当于牵连犯的场合，除了可以解释为观念的竞合之外，都成为竞合犯（并合罪）〔7〕。 受日本刑法影响，我国近 现代 刑事立法中也有牵连犯的有关规定。如1910年颁布的《大清新刑律》和1912年颁布的《中华民国暂行新刑律》均在各自的第26条规定：“以犯罪之方法或其结果而生他罚者，从一重处断，但于分则存特别规定者不在此限。”1928年的