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婚姻效力探析 【论文提要】当前,时常出现法院审理离婚案件，在结婚登记未撤销时迳行宣告婚姻无效的情况。笔者认为，法院能否在登记未撤销时迳行宣告婚姻无效，首先应区分该婚姻是“身份”还是“契约”？ 1950年婚姻法第六条规定：“结婚应……登记。凡不合于本法规定的结婚，不予登记。”登记是行政确认行为——婚姻是“契约”。对婚姻效力可按由司法最终解决原则处理，但应依“信赖保护原则”持慎重态度。 1980年婚姻法（2001年修订）第八条规定：登记“确立夫妻关系”。登记是行政许可行为——婚姻是“身份”。婚姻因登记、也只能因登记成立（赋予公民夫妻身份是登记机关专有权力）。所以，凡登记未撤销的，法院不宜迳行宣告其无效或者将其撤销。 本文对于1981年之前成立的婚姻，从如何实现实体公平和正义角度探讨；对此后成立的婚姻则仅从程序角度探讨。 无效婚姻是2001年修订《婚姻法》新增设的一项制度。规定了宣告婚姻无效的机关为人民法院和婚姻登记机关,旨在规范结婚行为,预防和减少违法婚姻,保护善意当事人及子女利益。 婚姻，“有的仅指婚姻关系（夫妻间权利义务关系）；有的仅指建立婚姻关系的结婚行为；有的兼指夫妻关系和结婚行为。中国和很多国家都采取第三种用法”。婚姻因结婚而成立。关于结婚，世界上存在着事实婚主义和形式婚主义两种立法主义。事实婚主义承认事实婚姻（即男女有以夫妻名义同居事实）；形式婚主义坚持婚姻以两性结合的法定形式为依据，至于双方事实上有无同居关系则在所不问。反之，不履行法定程序，纵有两性结合事实亦不能成为法律上的夫妻关系。形式婚有法律婚与仪式婚之别，结婚仪式又有世俗仪式和宗教仪式两种。从当前世界各国立法趋势看，事实婚正向形式婚过渡，形式婚中的世俗婚和宗教婚正向法律婚过渡。 《围城》中曾描述：婚姻是一座城堡……。如果把婚姻比作城堡，按照1950年婚姻法，既可因登记成立婚姻，也可因同居成立婚姻。而按照现行婚姻法，婚姻只能因登记成立(事实问题)和有效(法律问题)，并同时发生法律效力。 法院对婚姻效力的审查，存在着两类情况：一类是离婚案件；另一类是当事人对特定婚姻请求宣告无效或者请求撤销。限于篇幅，本文仅根据婚姻登记性质变化，对于1980年的婚姻法施行前成立的婚姻，从司法活动如何实现立法宗旨，即在全社会实现公平和正义的司法理念角度探讨;对于此后成立的婚姻，则仅从程序角度探讨。笔者认为：一、不符合婚姻要件的婚姻，当事人申请宣告无效，应如何处理不能一概而论：以1980年婚姻法施行为界限，此前的婚姻（登记或未经登记的）均可依法宣告，但应充分考虑社会效果，持慎重态度；凡此后登记而登记未撤销的，不能宣告或者撤销。二、在离婚案中主动审查婚姻效力，宣告其无效的做法不妥。其理由如下，愿以此文抛砖引玉就教于各位同仁。 一、婚姻登记性质的演变（由行政确认到行政许可）及婚姻从“契约”到“身份”的变迁。 （一）婚姻登记性质的演变（由行政确认到行政许可） 婚姻——“男女两性建立夫妻关系的结合形式”。按照唯物辩证法的观点，我们必须在特定历史条件下来分析研究存在于具体历史时期的婚姻。 婚姻登记，是登记机关就特定当事人之间具体事项依照婚姻法做出的行为。其可以包含确认或者许可和确认与许可两项内容。确认是对已有的特定法律事实和法律关系的认定，具有前溯性，但是并不因此改变已经存在的事实或产生新的权利。许可则是准许其获得过去没有的权利，是权利赋予，具有后及性。登记不登记是一种单方行为，只不过其决定登记时与当事人意志是重合的，只有在不登记时才能充分显示其单方意志性。 1950年婚姻法第六条规定“结婚应……登记。凡不合于本法规定的结婚，不予登记。”婚姻既可以因登记成立，也可以因男女双方以夫妻名义同居成立，“登记”是确认行为。有学者认为：婚姻关系是性的共同体。“婚姻是男女以夫妻名义同居生活，形成当时社会群众认为是夫妻关系的两性结合社会形式”。——那么，婚姻是契约。 1980年婚姻法规定“登记……确立夫妻关系”。 ——进入婚姻城堡的门只有一个：登记。双方具有结婚合意且具备结婚条件并以夫妻名义同居，这些主客观条件的总合并不能产生“夫妻关系”。结婚条件与婚姻成立要件不同：婚姻成立要件只存在于具体的已经成立的每一桩婚姻中。只要不符合“结婚登记”这个惟一程序要件，就不是婚姻。如果登记后，没有共同的物质生活、精神生活、性生活——婚姻依然成立。登记与婚姻客观存在充分必要条件关系，用逻辑判断表达就是：当且仅当办理了结婚登记，才成立婚姻——从此获得夫妻身份。这说明，所谓结婚即办理结婚登记。 法律行为反映当事人的价值追求和国家对其在法律层面的价值评价（是二者统一）。申请结婚者之间事实上存在着一个契约——登记之前是婚约：预约将来结婚。登记使该婚约目的实现，双方的约定性质变为婚姻契约（依附于登记而