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德国民法代理概念的发现与发展 德国民法代理概念的发现与发展 　　有学者将直接代理与间接代理同等性质对待，已经影响到了代理及其相关制度在我国民法典（草案）设计上的适当安排，因此有必要追本溯源就相关制度的概念及其本质予以澄清。实际上，代理及其相关概念在理解上的混淆，早已影响到了我国的对内对外贸易往来、司法实践及法学教学。 　　一、代理权授予的发现历程 　　（一）罗马法上的代理。古希腊的法律已经发展了以合同为基础的直接代理的一般概念。而在罗马法上，合同代理制度（委任合同）的形成极为缓慢，没有得到充分的发展。原因在于罗马经济的家族特点。罗马经济以家族为单位，主要由奴隶和家族成员进行商业活动，因为家庭成员获得的财产自动地归属于家长。在这种经济状况下，没有必要充分发展合同代理制度（委任合同）的概念。代理的概念出现在查士丁尼时期和后查士丁尼时期。它来源于作为万民法那一部分的古罗马执政官法。在古希腊的法律概念的影响下，罗马法不得不承认代理人和店员的行动。代理人是自由人，往往是已经被解放的奴隶，是维护贵族家庭利益的总代理人或财产管理人。对于罗马人的法律生活而言，代理，虽然不是什么陌生的现象，但是对代理现象的思想，在罗马社会私法交易生活中最为重要的债之契约领域，一直没有建立直接代理制度。既然在交易制度上没有一个独立的代理概念，代理权理论自然也没有发展的空间。 　　在中世纪，由于商业需求的压力，注释法学派和后期注释法学派及教会法发展了代理人制度。然而，直到格劳秀斯时代，大陆法上才开始出现代理理论。格劳秀斯在其著名的《战争与和平法》一书中写道：代理人的权利直接来源于本人，他的行为基于本人的委任。在罗马法上，作为代理人的自由人一律向第三人承担个人责任。这一理论是：契约仅存在于实际缔约人之间，即第三人与代理人之间。本人只处于从属的地位，只有通过附带债务的方式才能被诉，本人的责任类似于对主债务人债务的保证人责任。罗马法学家始终没有提出一个关于代理权的抽象概念。 　　（二）德国普通法时期的代理概念。在德国普通法，于19世纪之后，代理制度虽然已被习惯法所承认，只是当时的学说认为代理是本文由论文联盟http://www.LWlM.COm收集整理其基础法律关系的外部层面，对代理事务的规制，应当适用与其基础关系同样的规则。在此见解之下，代理权授予与其基础关系中的职务权限被认为应当是同一性质、同一期间、同一范围的同一事物，因此，意定代理（委托代理）通常也被认为是委任（委托）关系的外部行为。因此，这一时期学说认为，代理、代理权授予及其作为基础关系的委任契约（委托合同）为同一事物，代理权授予行为应当一直以委任契约（委托合同）为其存在的基础，该二者当然也应同时成立或消灭。这一时期对委任与代理授权没有作出严格的区分，1794年《普鲁士普通邦法典》I，13 5以下、1811年《奥地利一般民法典》第1002条以下、1804年《法国民法典》第1984条，都对意定代理权予以详细规定，然而，意定代理权并不独立于委任契约。尽管这些规定依然采用传统观点，但在制度上首次承认了代理的概念，实际上还是具有进步意义。 　　（三）拉邦德的伟大发现。鲁道夫冯耶林首先强调了委任与代理权的区别，认为该二者的并存纯属偶然。他用极其精确的语言描述了代理权存在的两种情形：受任人无代理权者有之，代理人未受委任者也有之。但他仍认为委任是意定代理唯一可想象的发生原因，未能摆脱代理授权和委任是一物两面的传统观念。 　　1856年包括奥地利帝国在内的德意志联邦首次召开了制定统一商法典的会议，1861年《德意志普通商法典》（ADHGB）公布。该法典第48条规定了法定商业代理制度，法定商业代理人是商人的总代理，他的权限由法律确定，而不能通过合同排除对该法的适用。该法典第50条（1）款还规定，对法定商业代理范围的限制对第三人无效。德国商法典制定后，德国学者才开始认识到，代理权的授予，就其发生、范围及存续期间而言，实在可以从构成其基础事务执行关系中脱离出来，因此也感到传统见解未尽妥当，必须放弃将代理权与其基础关系视为一体的理论。1866年德国法学家保罗拉邦德（Paul Laband 1838～1918）在其《依德国商法典完成法律行为时的代理》（载于《商法杂志》第10期）一文中就代理权与其委任基础关系区分开来的学说进行了系统阐述，终于获得了一项认识：即代理权是法律上之权能，在一定条件下，可直接对另一法律主体产生一定的法律效果；而基础关系或内部关系则决定某人可依直接效力为他人计算而行为，使该他人因此对行为相对人取得权利或负担义务。 　　于是，我们有了这样一个思想脉络：耶林首先阐明代理权与委任的区别，而拉邦德则强调此二法律现象彼此间的独立性。 　　二、代理本质问题的争议 　　19世纪德意志法律科学中法律行为理论之意思说，将法律行为的法