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我国侵权责任形式的反思 关键词: 侵权责任形式/损害赔偿/恢复原状/金钱赔偿 内容提要: 通过借鉴大陆法系国家的一般做法，绝对权请求权应当与侵权责任分离，我国侵权责任形式也应分别纳入传统上的“恢复原状”和“金钱赔偿”之下。因此，我国侵权责任形式应当仅包括两类，即恢复原状和金钱赔偿。在采金钱赔偿主义时，我们应赋予受害人选择权，但其必须受诚实信用原则的限制，且在恢复原状不可能或者需要不成比例的花费时应当选择金钱赔偿。而因救治动物而产生的费用，并不因其显著超过动物本身的价值被认为是需要不成比例的花费。 一、缘起：侵权责任法起草中的两个争论 侵权责任形式，也称侵权责任方式，是指赔偿义务人依法应当对侵权损害承担的不利 法律 后果的形式和类别。[1]在我国侵权责任法起草中，学界就两个重要问题发生了争议，其争议的焦点都是侵权责任形式。 （一）作为绝对权请求权内容的返还原物、排除妨害和消除危险是否应当作为侵权责任形式 绝对权请求权的内容是返还原物、妨害停止和妨害预防（后两者相当于我国《物权法》中的排除妨害和消除危险）。在我国侵权责任法起草中，学界对于返还原物、排除妨害和消除危险是否应当纳入绝对权请求权还是作为侵权责任形式，存在两种不同的观点： 1，侵权责任吸收绝对权请求权说。此种观点认为，绝对权请求权和侵权请求权的区分有诸多缺点，如排除妨害与恢复原状的区分不明晰、“妨害”与“损害”难以区分等。因此，我国民事立法中，绝对权请求权制度不必设立，应当以侵权责任制度吸收绝对权请求权制度，设多种侵权责任形式（包括返还原物、排除妨害和消除危险）。另外，对于采取返还原物、排除妨害和消除危险形式的侵权责任，采无过错归责原则；而对于采取其他形式的侵权责任，则原则上采过错责任原则。[2] 2，侵权责任与绝对权请求权区分说。此种观点认为，绝对权请求权和侵权责任应当分别作出规定，理由主要在于：其一，归责原则上的困惑。在一般侵权行为给权利人造成损害的情况下，对于损害赔偿的构成要求过失，而对于返还原物、排除妨碍、消除危险等的构成不要求过失，会出现一个侵权行为同时实行两个归责原则。其二，与诉讼时效原理的冲突。一般认为，诉讼时效不适用于绝对权请求权，但是，把返还原物、排除妨害、消除危险作为侵权责任的方式，似乎意味着，它们要适用诉讼时效。[3] （二）我国侵权责任形式是否可以被涵盖于传统的损害赔偿方法之下 自近代以来，大陆法系各国几乎都将侵权损害赔偿作为债的一种类型，而损害赔偿的方法又被区分为金钱赔偿和恢复原状。用我国学者的语言来表述，即侵权责任的形式包括两种：金钱赔偿和恢复原状。 我国《民法通则》并没有借鉴大陆法系国家的通常做法，而是在该法第134条规定了10种民事责任方式，具体包括：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响；（10）恢复名誉、赔礼道歉。除了支付违约金，其他都可以作为侵权责任形式。即便不考虑绝对权请求权的问题，学界对于传统上的损害赔偿方法是否可以涵盖我国法上所有的侵权责任形式有不同看法： 1，否定说。此种观点认为，我国的侵权责任形式不限于损害赔偿。恢复名誉、赔礼道歉、除去侵害、停止侵害等新的侵权责任形式，都不能转化为债。由此推论，侵权之债需要从债法中分离出来，我国侵权责任法应当独立成编。[4] 2，肯定说。此种观点认为，侵权责任仍然应当是损害赔偿，侵权责任形式应当被涵盖于损害赔偿的方法。[5]由此推论，侵权责任仍然属于损害赔偿之债，侵权责任法不宜独立于债法。 （三）两个争论的评析 上述两个争论的焦点在于，我国侵权责任形式的具体确定。如果我国侵权责任形式包括了绝对权请求权的内容，那么，绝对权请求权制度的独立价值也将大打折扣。而如果我国的侵权责任形式可以被涵盖于传统上所说的“损害赔偿的方法”之下，那么，侵权责任法是否应当独立成编，就需要再探讨。基于此，本文拟对我国侵权责任形式进行反思。 此外，该问题的研究还具有其他的意义：其一，系统梳理我国侵权责任形式，实现其体系化。其二，明确各种侵权责任形式的具体适用规则。其三，为我国债法的体系、乃至民法典的体系构建奠定基础。侵权责任是否属于债的范围，直接关系着我国民法典债编、乃至整个民法典的结构。 二、他山之石：大陆法系的侵权责任形式 （一）恢复原状和金钱赔偿 就大陆法系而言，侵权的法律后果就是损害赔偿，而损害赔偿的方法有两种，即恢复原状和金钱赔偿。[6]恢复原状，又称回复原状（德Naturalrestitution，英restoration in kind），是指重建赔偿权利人受侵害权益的原貌，如同损害事故没有发生。金钱赔偿（德Geldersatz，英damages），是指给付金钱以填补赔偿权利人权益所蒙受