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成年监护制度综议(下) 成年监护与行为能力的剥夺或限制的关系 　　1.行为能力方面的比较。 　　法国、奥地利、德国、日本的成年监护不再以行为能力的剥夺或限制为前提。法国“法院的保护”制度规定，由于被保护人并非无行为能力，“除非欠缺意思能力，其行为并非无效”(41)。“监护”制度——相当于传统的禁治产制度——规定，“被监护人不一定是无行为能力人”，“在设立监护时，或在以后作出的判决中，法院可以根据医生的意见，具体规定被监护人有能力单独进行哪些行为，或者在监护人的协助下可以从事哪些行为。可见，新法的最大特征是被监护人的行为能力的限制由法官根据案件的具体情况，按种类、灵活地确定。”(42) “保佐”制度规定，“就一定的行为，被保佐人无行为能力。”(43) 奥地利通常的代办制度“废除了全面或部分剥夺行为能力这一僵硬的旧制度。代之以与残疾程度相适应的制度。即依据残疾的程度和种类，赋予受托人以处理事务的权限”(44)。德国成年照顾制度规定，“照顾不再具有自动剥夺行为能力的效力。因此，在交易过程中能够洞察自己意思表示的本质、意义和效力范围，并按照该洞察从事 法律 行为的人，即使已经被宣告为被照顾人，仍然可以有效地缔结买卖契约、租赁契约和其它契约，仍然可以有效地结婚或制作遗嘱。只有在被照顾人具有通过法律行为致使自己的人身或财产陷入困境之显著的危险之情况下，法院才可以判决同意权的保留。在此情况下，只有获得照顾人的同意，被照顾人才能有效地进行意思表示行为。”(45) 日本的成年法定监护制度“不承认对行为能力的全面剥夺，而是统一在只限制行为能力的方向上”(46)。“监护”制度规定，被监护人可以单独有效地实施“日用品的购买以及其他涉及日常生活的行为”(47)；“保佐”制度规定，被保佐人实施民法第12条第1款列举的行为和家庭法院指定的行为时，需要征得保佐人的同意；(48) “辅助”制度规定，需要征得辅助人同意的行为仅限于第12条第1款所列举的行为之一部分。(49) 　　无行为能力的精神病人的监护在我国是以行为能力的剥夺为前提的。《民法通则》第13条第1款规定，“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”《民法通则意见》第5条规定，“如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人。”限制行为能力的精神病人的监护在行为能力的限制方面既无法律可依，也无判决可依。《民法通则》第13条第2款规定，“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人，可以进行与他的精神状况相适应的民事活动； 其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。”《民法通则意见》第5条规定，“对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人。” 　　2.我国成年监护制度在行为能力的剥夺或限制方面的不足及修改建议。 　　在我国，成年监护以行为能力的剥夺或限制为前提并不 科学 。其理由是：（1）一律剥夺或限制痴呆症者的行为能力不符合老年人实际的精神状态。依据《民法通则》第13条的规定，只要满足“不能辨认自己行为”或“不能完全辨认自己行为”的要件，“不论其实际的判断能力如何，规定一律剥夺或限制其行为能力”。这不能适应老年人的精神状况。“高龄者的特征是，随着年龄的增大，其判断能力逐渐减退。因此，以往那种定型的、一刀切式的行为能力制度无法完全应对，人们强烈地意识到设立柔软而有弹性的制度的必要性。”(50) （2）一律剥夺或限制行为能力在后果方面也不理想。“让判断能力不充分的人进行交易的话，蒙受不利益的可能性较大。因此就想到：要防止这样的事态发生，如果使这样的人不能够单独进行确实有效的交易不就可以了么？”(51) 但是，“同样是不具备判断能力，其程度可能多种多样。如果无视这种多样性，将行为无能力人限定于极少数的类型，一律剥夺或限制属于这些类型的人的行为能力，就有可能出现这样的可能：一方面，交易的自由受到过度的限制；另一方面，却不能给予必要的保护。”(52) （3）剥夺精神病人的行为能力不符合“正常化”的思想。“由于人们意识到对精神病人进行长期住院 治疗 是对他们人权的侵犯，还由于治疗 方法 的改进使得精神病人需要住院治疗期间的缩短，人们开始探索对精神病人施行社区的援助。所谓社区的援助是指把整个社区作为治疗的场所，精神病患者在外界的援助下发挥自身的潜力，实现生活独立。”(53) 换言之，“对一般的精神病人，认为不应该隔离他们，而是应该创造出一个使精神病人能够在家庭、地方过通常生活的 社会 的见解——正常化”(54)。“将精神病人隔离于社会进行治疗只是例外的方法。”(55) 此种 理论 事实上也为我国法律所认可。《中华人民共和国残疾人保障法》第4