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方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑 方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑 　　一、问题 　　 　　基本权利与私法(Grundrechte und Privatrecht)是一个世界性的法学热点[1],是一个公、私法的交叉课题[2]。它所处理的问题是基本权利如何通过私法得以保护,形式上表现为宪法如何裁判私人关系的问题。在中国,以齐玉苓案为契机,这一问题被置于宪法司法化[3]、宪法私法化[4]、宪法司法适用[5]、合宪性审查[6]和宪法改革[7]等论题之下被热议。另据统计,近30年来中国宪法诉讼目前已有判决40余例[8]。这些诉讼主要为民事诉讼。目前,随着齐玉苓案《批复》被废止(注:2008年12月24日最高法院《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》。),以及新的受教育权案的出现(注:参见新华网:《当冒名顶替上学案连环曝出时》,载/zhuanti/2009-05/18/contenthtm,2009年5月24日访问。),学界对此又掀起了新一轮的讨论(注:如《法学》就于其2009年第3、4期连续两期专门就此组织了名为废止齐玉苓案批复与宪法适用之关系的笔谈,国内重量级宪法学者几乎全部云集,论文达19篇之多。)。 　　本题为公法议题,在其发源地德国是公法学必修课,成果汗牛充栋,但晚近以降,德国私法学界对此亦巾帼不让须眉。1950年代杰出的Nipperdey[9]、当代权威的Canaris[10]和Medicus[11]都对此投入巨大心力;特别是Canaris近20年来对本题的持续性研究,在德国产生极大共鸣,影响了诸多德国宪法法院的判决[12]。此外,私法学者Zllner[13]与Diederichsen[15]皆从不同角度对基本权利与私法关系进行反思。在我国台湾地区,王泽鉴[16]和苏永钦[17]两位教授对此投入最多,影响至深。在祖国大陆,私法学者亦新作迭出,影响重大[18]。 　　祖国大陆目前对基本权利民法适用的研究多局限于个案或个别制度,缺乏从方法(形式)与目标(内容)两方面结合的综合审视。对于基本权利基本属性与功能的认识不够,对于基本权利民法适用方法,多局限于直接说与间接说的二元表态,没有深入寻找、比较鉴别何种民法规范可作为基本权利民法保护的转介条款。针对现状,本文拟从基本权利理解出发,推导出其两大基本属性,并得出基本权利第三人效力作为基本权利的派生功能,是基本权利民法适用的基本方法。然后再考证基本权利与民事权利之间的辩证关系,明确何种基本权利可以为民法保护。本文试图构建一个基本权利民法适用的理论框架,为中国法上基本权利之民法保护提供若干裁判方法。 　　 　　二、基本权利理解 　　 　　基本权利之内涵为各国学者所聚讼,因基本权利系舶来概念,故在我国更难厘清。我国自清末以降,历次立宪重点莫不着眼于政体改革,对基本权利关心甚少。第一份基本权利清单出现于1912年3月的《中华民国临时约法》,该法从第515条,规定12种基本权利,两年后,《天坛宪草》对此加以完善,达到较完整程度[19]。1947年实施现行于台湾地区之民国宪法,第二章使用人民之权利的称谓,但台湾地区学者论述和司法院大法官解释有使用基本权利[20]或基本人权(注: 　　如司法院释字第445号。),亦有使用人权[21]或宪法权利[22]。祖国大陆《宪法》第二章使用的是公民基本权利的称谓,但一般认为,人权、基本权、基本权利和基本人权等术语均属同义,只是使用习惯上的差别而已[23]。本文采祖国大陆《宪法》的称谓基本权利。 　　但何为基本权利,殊难界定。在崇尚自由主义的英、法、美诸国,由于洛克和卢梭的民权理论影响,主张基本权利先国家而存在,是天赋人权,专门限制政府,证成政府合法性。在没有经过如此自然法洗礼的国家,则一般采法律实证主义的态度,认为基本权利是国法规定的权利,据国法而生。如德国1919年《魏玛宪法》虽然第一次规定了基本权利清单,但当时的宪法学者普遍认为,基本权利不是真实的权利,而是一种方针规定,因而也就不致力于将其具体化[24]。如Jellinek认为,一切自由只有在法律限制范围内才能获得承认[25]。战后德国《基本法》一方面受到英、法、美等自由主义权利观影响,列举了诸如人格尊严与人格自由发展等自由基本权;他方面又承担实现社会国的任务,保留了德国传统的社会基本权。如是,从前者观之,基本权利可视为先国家而存在的个人权利,个人的自由平等实现是国家存在的目的,也是国家权力止步的界线;而从后者观之,基本权利并非先国家而存在,基本权利主体作为国民一分子受国家保障,基本权利是国法确立的人民所享有的权利[26]。因为基本权利确是一个不易被界定的概念,故很多德国学者皆诉诸描述而非定义的方法来界定其内涵。对此,台湾地区司