有限责任公司的改造中与重塑——《公司法》相关内容的修改建议.docVIP

有限责任公司的改造与重塑——《公司法》相关内容的修改建议 　　「内容提要」《公司法》现行立法常与公司运营和证券市场发展以及与司法和执法发生冲突。应当从有限责任公司的资本制度改造、公司治理结构、组织机关的完善、大小股东平衡机制与股份退出、股权继承机制、董事权利与忠实、注意、信义的结合、承认一人公司等方面对有限责任公司的强制性规范和任意性规范进行重新审视和构造。 　　「关键词」有限责任公司/公司法/股东/董事 　　「正文」 　　我国的《公司法》实施近10年间，在科学地规范公司的组织机构、经营行为，合理地平衡债权人、投资者的利益，有效地维护社会经济秩序的稳定方面发挥了极为重要的作用，但也存在着原则性强、可操作性差、法律漏洞多的不足。同时，公司法自实施以来，仅作了两处细微修改。而随着我国市场经济体制改革的不断深化和国民经济的飞速发展，公司法存在和作用的社会条件已经发生了许多重大的变化，现有公司法理论和学说已现出陈腐和保守，现行立法也时常发生与公司运营和证券市场发展以及与司法和执法工作的尖锐冲突。公司法、尤其是有限责任公司部分修订和改革的必要性和急迫性日愈突出。 　　一、强制性与任意性：公司法的重新定位 　　在公司法应属强制性规范还是任意性规范、应采以管制为主还是自由为主的理念的深层思考中，学者提出一系列问题：是公司法创造了公司，还是公司参与者之间的合约创造了公司？为什么要有公司法？公司法性质如何？在强制性规则和任意性规则的结构中能否找到黄金分割的恰当边界？各国学者对此是一片纷纭，论战至今。 　　公司法的功能是对公司内外法律关系的全面调整。公司的内部关系是股东之间、股东与公司之间、公司组织机构之间的关系。公司的外部关系是公司与第三人，包括债权人和债务人、公司与社会之间的关系。公司法负有的重要使命是通过对公司内外法律关系的法律调整实现对对股东、公司、债权人利益的保护和社会经济秩序的维护。由此决定公司法规应是强制性规范和任意性规范的结合。 　　从规范的设计而言，调整公司内部关系的规范应主要是任意性规范，而调整公司外部关系的规范应主要是强制性规范。只涉及股东和公司利益的规范应主要是任意性规范，而涉及第三人、尤其是涉及债权人利益的规范应主要是强制性规范。任意性规范设定的出发点是在尊重当事人意愿的基础上，提供示范性的公司运行规则，因股东对自身利益的密切关注和对公司事务的直接参与，对股东和公司利益的保护主要是通过股东在意思自治基础上的自治和协商实现的，公司法不应剥夺和过分限制当事人的自治权利。就此而言，公司法中关于公司组织机构的规则属于公司内部的、只涉及股东和公司本身利益的规范，因而，应主要定性为任意性规范。强制性规范设定的出发点是通过对公司行为的硬性约束，保护第三任何社会的利益。由于第三人或其他利益相关者并无机会参与公司规则的制定和设计，缺少通过契约协商制约公司行为和保护自身利益的渠道，而只能被动地应对公司的行为，因此必须借助法律的强制性规范才能对其予以充分的保护。 　　现行公司法存在的突出问题一是强制性与任意性规范的性质区分不明，二是强制性规范过多而任意性规范不足。对于具有相当大合性的有限公司来说，更应注意和强调其规范的任意性，减少其强制性规范的范围。本文的基本思路就是从有限责任公司的资本制度改造、公司治理结构、组织机关的完善、大小股东平衡机制与股份退出、股权继承机制、董事权利与忠实、注意、信义的结合、承认一人公司等方面对有限责任公司的强制性规范和任意性规范进行重新审视和构造。 　　二、公司资本制度的改造 　　1.放弃法定资本制，改采折中授权资本制 　　我国强制性约束模式的法定资本制，给投资者、债权人和整个社会带来了巨大的不必要成本与重负，遏制了经济发展，限制了企业竞争。《公司法》应为投资有限责任公司的需求提供最大的灵活空间，解除不必要的法律束缚。同时，我国有关法律、法规规定中外合资企业和外资企业以股东认缴的出资额为注册资本，并允许股东分期缴纳出资；而《公司法》采取的却是严格的法定资本制，这种内资、外资公司资本制度享有的差别待遇是不合理的。授权资本制是公司资本总额记载于公司章程并在登记管理机关登记，不需发起人或股东在公司设立时全部认足或募足，未认购的部分，授权董事会根据需要随时发行。它虽有便于公司尽快成立、避免造成公司资本闲置与浪费等优点，但容易导致公司滥设和资本虚空，不利于保护交易安全和债权人利益。 　　不同于上述两种资本制度，折衷资本制包含两层含义：其一，股份总额可分次发行，股东认缴的出资额可分期缴足；其二，对公司资本的授权发行额度及其发行期限作了严格限制。该制度兼顾效率与安全，因其设定了董事会自由安排股本变动的空间，减少了增资需履行变更章程、召开股东会等繁琐程序，具有筹集资金灵活方便、资本利用率高的优点，又通过