民事诉讼中的诉诸司中法救济（下篇）——宪法化、国际化和社会化潮流之比较.doc

民事诉讼中的诉诸司法救济（下篇）——宪法化、国际化和社会化潮流之比较 第三节 当事人在案件中获得公正对待的权利 一、正义的质素 第一和第二节业已表明，仅有理论上诉诸司法的权利是不够的；在任何发达社会的 法律 制度中，必须实现实效性地诉诸司法。第三节将分析这一主题的逻辑扩展：如果正义的质素不被保障，就算能实效性诉诸司法也没有什么用处。[134] 这把我们带回到已被称为其 自然 要素的那些司法的本质上：裁判机构的公正，以及诉讼当事人获得公正审理的权利。[135]既然本文主要涉及有关当事人的保障，而非关于法官的保障，故对司法公正的分析在此予以忽略。作为替代，我们将考察 现代 司法制度中有关当事人听讯权的一些含义。 二、获得公正审理的权利及其多种含义 听取他方陈述(Audiatur et altera pars)，是适当的民事和刑事司法裁判一项古老的基本法则；它明确载于许多现代宪法[136]和国际文件[137]之中。从传统而言，程序的基本原则——例如，禁止法官利用其有关争议事实的私人知识(法官在法庭外所获取的知识，不受当事人监控，也未提供调取证言保障)之规范[138]——只不过是那一基本法则的直接衍生物。[139] 该法则的含义多种多样；它们包括当事人获得对其提起诉讼和各种其他程序事项的通知之权利，[140]提出和反驳证据的权利，[141]取证时在场的权利，[142]不受他人之间已决判决(a res inter alios judicata)的约束之权利[143]等等。考虑到各种法律制度有关这一点存在众多的分歧，故在此不便试图对其所有含义进行比较分析。即使在同一法律制度中，差异也非常之大，并取决于各种要素，诸如：所涉及程序的类型——普通程序，简易程序，单方诉讼行为(ex parte)，[144]缺席判决，自愿程序[145]等；程序的进程和阶段；以及当事人是否由律师代理。 听讯权和获得公正审理的权利，本身并不是一种能够加以具体分析的保障。[146]相反，它是程序的每一步骤、每一阶段、每一层级所固有的特质，不论涉及何种程序。对这一保障全面的比较分析将包括对程序技术无穷变化的描述，目的是审查这二种权利之一是否保障了当事人享有公平的辩护——以及更一般而言，获得了听讯——机会。在此只需注意一点，任何程序以及任何程序的每一有关部分，为了成为“司法的”，皆必须赋予此种机会。 在所有这些无穷的变化之中，听讯权作为一个公分母而出现；其两项主要结果便是：确立最低限度的程序公正标准；以及此种最低标准区别于可视为程序形式主义非基本要素的其他技术性规则。 诉讼文书的送达提供了一个绝佳的例证。根据案件具体情况的不同，送达可以是直接送达，即向受送达人送达，或者依制定法或法院规定的形式替代送达；它也可以由附属于法院的官员通过邮寄、张贴或公告方式实施送达；它还可以向受送达人的居所、住所、指定地点(elected domicile) 或在书记员处登记的地点送达。[147]然而，无论其程序细节如何，诉讼文书的送达皆须设计得便于使受送达人享有一个公平的机会，对拟送达的信息及时和充分了解。[148]如果程序细节与那一设计不相协调，则它们就可能会成为多余的，或者甚至无效。 何谓公平、及时和充分？它们构成听讯权的核心问题。这一问题的实际解决大多有赖于每个国家的立法和法院裁决，而每个国家的立法和法院裁决又反过来取决于诸多因素—— 历史 、 政治 、意识形态和社会 经济 因素。[149]而立法和法院裁决应该，而且在越来越多的国家必须符合有关什么是正当、及时、充分和公平的基本性、宪法性、甚至国际性观念和决定。例如，考虑到这些宪法性价值，美国最高法院在一系列标志性的裁决中，抛弃了过时、形式主义和无助的送达的观念，而主张为了实现充分告知，通知必须经“合理 计算 ”，以告知有利害关系的当事人并给予其辩护的机会。[150]一种类似的 哲学 也出现在其他国家的宪法裁判之中。[151] 三、 客观真实与法官和当事人各自的作用 有了诉诸司法保护的权利，随之就有了听讯权：在任何发达社会的法律制度中，人们所期盼的不再是一种形式上的权利，而是一种有效的权利——即所有人皆可接近之权利。第二节已讨论过的大多数内容可在此以“实效性听讯权”为题予以重申。事实上，我们已经看到：在某些国家，并且根据《欧洲人权公约》，第二节所讨论的保障——诸如获取律师帮助和法律援助的权利——被视作为获得公正审理的一般权利所默示地包含。[152] 在此将进一步讨论二个方面：针对当事人的听讯权，法官和当事人在民事诉讼中各自的作用之关键问题；以及盛行的政治和意识形态观点与民事诉讼机制之间的密切联系。 (一)法官和当事人 众所周知，基于对抗式诉讼的司法制度与承认法官积极作用的那些司法制度之间存在天壤之别。佛罗伦萨大会的报告[153]及研讨