民商法中沉默的法律中含义.doc

民商法中沉默的法律含义 [ 内容 提要] 本文分导言、 文献 、案例与 研究 。在导言中，本文指出在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练的重要性；在文献中，列出了与下列教学案例有关的论文与教科书以及法典评论；在案例与 分析 中，主要是演示推理的一般做法；在研究中，主要界定民商法上的沉默的 问题 。 [Zusammenfassung] Der Aufsatz bEinhaltet EInleitung，Schrifttum und Sachverhalt sowie Falloesung. In der Einleitung wird die Subsumtion bzw. die Faehigkeit der Feststellung eines Entsprechungsverhaeltnisses zwischen Tatbestand und Sachverhalt betont. Zu der Falloesung sind im Schriftum die elevanten Aufsaetze, Lehrbuecher sowie Kommentare ausgewaehlt. In dem Fallbeispiel ist die gutachtliche Subsumtionstechnik dargestellt. Zur Vertiefung der Fallloesung wird die Abgrenzung des Schweigens im Zivil-und Handelsrecht indiziert. [Stichwoeter] Falloesung, Subsumtion,Schweigen im Zivil-und Handelsrecht 一、导言 在德国大学的民法练习课（Uebungen）中，学生通常需要从各个角度对一个案例进行分析，并且给予一个 法律 鉴定。在解析民法案例时，我们借助于民法典（BGB）。至于法典评论集(比如Palandt以及Muenchener Kommentar-BGB) 及学说与判例（BHGHZ等等）一般不能在笔头 考试 时使用，仅在考试之外，也即在撰写案例研究报告时使用。如果学生在简单的实践课（Allgemeinschaft）中, 得到的仅是对简短的案例中的特定 理论 问题所作出的回答，那么在专门的案例课中（Uebungen fuer Anfaenger und Fortschrittene），学生必须在案例解答时, 找到特定的法律观点，并作出系统地推理（subsumieren）。在此，困难在于案例不会局限于一个法条，或者局限于一个法规中的一部分，它可能涉及到不同的法条与法规。在案例解析中，主要是让学生了解各个法条与各个法规的关系，并且在法律理论上去阐述案例。在此，学生必须将以往学到的或者储存的知识在 方法 上重新加以构建与过滤，从中找出对案件具有重要意义的知识。但是，以往在教科书以及专著中所学到的知识, 不可以大幅度地在解析案例中重新展示给读者，而是需要针对具体的问题去用具体的知识去解决具体的利益冲突。尤其是需要明确如何在法律上以及法学上做出具体的明确的结论。因此这样的解析就要求避免回答在案例中没有提出的问题，避免堆砌与案例解析思路无关的知识。 案例解析不是以传递教科书上的知识为主要目的，而是要学会如何结合案情的细节，构造与完成法律鉴定。案例解析不能代替教科书，同样在教科书中也无法给予学生案例解析中的“法律思维”的具体修炼。这样的案例解析练习是为了提高学生的分析与解决问题的能力，检验是否学到了活学活用的知识，从而加深对德国式的法律人训练的重要性的认识。它是一种以案例为基准的知识传授（Fallorientierte Wissensvermittelung）。获取它的办法就是不断地、年复一年地解析案例，仅靠阅读几十本翻译的教科书或者专著是无法真正把握其中的精细的。学生必须从大学的入学开始就加以训练，从而具备如同王泽鉴教授借鉴德国法学 教育 而提倡的法律人的能力，也即：具备在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力，而不仅仅在抽象与抽象之间进行演绎推理，也不是在具体与具体之间进行类比（归纳）推理。这个能力是法律人毕业后能够留下的能力，而其他的知识往往会忘记，需要从新通过图书馆与咨询的便利而恢复，而法律人的这种能力不是通过查阅与记忆能够恢复的。德国的这种在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练，对每一个行业的法律工作者均非常重要，尤其作为法官、律师、法律顾问而言，将来的极大部分的工作就是做出一个法律上能够成立的决定。他们必须有能力将已存在的，而通常又是抽象的法条适用到几乎每天都会以新的面目出现的案情之中去，创设判例的平台，对于律师更多的就是正确预见法