法律移植： 隐喻、分卸式与全球化时代的新趋向.doc

法律移植： 隐喻、范式与全球化时代的新趋向 摘 要 法律 移植的隐喻应在广义上使用。在全球化背景下，全球治理和国际法治的理念开始形成并得到强化， 全球法律的地方化和地 方法 律的全球化对民族国家的法治模式提出新的挑战。这些新趋势对法律移植产生了重要 影响 。面对这些新的变化，法律移植的 理论 范式应得到 发展 。对不同类型的 社会 应当适用不同的法律移植理论范式： 对初民社会适用文化范式， 对国家产生后和 现代 社会前的传统社会适用 政治 和文化范式，对民族国家阶段的现代社会适用政治范式， 对全球化 时代 的社会适用 经济 、政治和人类共同价值范式。 　　　 　　 关键词　法律移植　全球化　理论范式 　　　 　　 法律移植一直是比较法学和法律社会学领域颇受关注和争议较大的 问题 。随着当今世界各国法律现代化进程的深入和全球化过程的展开，各国之间在法律领域的接触和交流机会空前增多， 彼此借鉴和移植法律日益频繁。与此相应， 国外关于法律移植的 研究 不断深化， 许多著述相继问世； 国内有关法律移植的讨论也日渐增多，一些专题性论述不断涌现。但是从总体上看， 学界对于法律移植问题的研究仍有待深入， 例如， 关于法律移植一般理论的独创性研究不多， 关于全球化背景下法律移植新趋向的论述常常流于泛泛之谈。本文拟从总体性上梳理和评论法律移植的基本概念和重要理论，探索和阐释全球化时代法律移植的新趋向， 并尝试在 总结 传统法律移植范式的基础上提出新的范式。 　　　 　　 一、法律移植的隐喻以及法律可否移植的争论 　　　 　　 在人类法律文明的演进过程中， 人们观察到法律迁移的现象，即一个民族或国家的法律迁移到另一个民族或国家。欧陆法学界传统上用“继受”来指称这种现象， 英美学界则习惯于用“移植”来描述这种现象。自英国比较法学家沃森的《法律移植：比较法的方法》一书问世后，“法律移植”一词不仅在 英语 世界成为描述法律迁移现象的主流话语， 而且在其他地方也产生了广泛的影响， 成为学者论述法律迁移现象时常用的词语。 　　　 　　 从发生学的角度， “法律移植”概念主要受到植物学和医学上器官移植的启示，作为一种隐喻用于法学领域。实际上， 以隐喻的形式来描述法律“迁移”或“位移”现象的词语很多， 比较流行的有三类隐喻。第一类是机械类隐喻， 常用的词语有“输出”、“输入”、“流通”、“传播”以及“强加”等。这种隐喻主要反映了工具主义的法律观。第二类是有机类隐喻，常用的词语有“移植”、“嫁接”、“病菌”、“感染”、“刺激”等。这种隐喻主要反映了功能主义的法律观。第三类是语言类隐喻， 常用的词语有“翻译”、“沟通”、“叙述”等。这种隐喻主要反映了文化传播视角的法律观。运用哪种隐喻不仅取决于研究者的个人偏好和表述习惯， 而且取决于他们关注的对象和追求的目标。 　　　 　　 显然， 上述隐喻各有不同的视角和意蕴，因而人们选用哪种隐喻并无优劣之分。和其他隐喻一样， “法律移植”的隐喻也有其局限性。第一， 人们对于“法律移植”的表述容易产生歧义，“移植”的含义本身需要界定。第二，植物或人体器官的移植涉及的是 自然 物的移动， 与社会和文化无关， 而法律移植涉及的是“社会产品”的移动， 法律包含特定社会和人群的价值、情感、信仰和利益等因素，而这些价值、情感、信仰和利益常因社会和文化而异。第三， 被移植之物需要新环境的“同意”或“接纳”。在机械移植和植物或人体器官移植的场合， “同意”或“接纳”纯粹是客观的，即只要被移植之物与受体或环境相适应， 就会取得成功， 但在法律移植中，“同意”或“接纳”受到人们主观因素的影响较大。第四， 作为植物或人体器官的“移植”意含移植之物或者成活，或者死亡； 要么成功， 要么失败。而在法律移植的场合， 结果往往并不绝对， 可能会部分成功， 部分失败。有鉴于此， 一些学者反对使用这个隐喻， 例如弗里德曼就宁可用“求取”、“借取”、“盗取”或“传播”和“强加”等表述，托依布纳为了避免“法律移植”一词的误导， 主张用“法律刺激”一词， 而德兹莱和加思则主张用法律的“输入”与“输出”来描述法律迁移的现象。奈尔肯在讨论了法律移植概念的局限性之后，认为我们无法避免使用隐喻， 但就当代世界的法律格局以及法律迁移现象而言， 继续使用“法律移植”的隐喻已经不合时宜， 因而需要寻找新的表述方式， 但他并没有找到合适的替代性隐喻。 　　　 　　 与其他隐喻类词语一样， 法律移植的隐喻虽然存在以上问题，但也有其优点。首先， 这个隐喻较为形象、生动， 令人印象深刻， 使人读后不易忘记； 其次， 法律移植与植物或医学的移植毕竟存有某些共同之处， 即涉及某物离开原来的位置，转移到新的位置； 最后， 它们都涉及移植之物与受体或环境之间的关系问题， 即被移动之物是否能够适