法律解释的真谛——中探索实用法学的第三道路（一）.doc

法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路（一） 　司法权的行使总是以实现立法机关的意志、即 法律 规范为目的，而决不能受法官个人意志的丝毫 影响 。——约翰·马歇尔 　　法律解释有许多种可能性，作为法院判决基础的只是其中的一种，如何取舍选择当然取决于进行解释的人的主观性价值判断。……［所以］审判规范不能从法律条文中靠逻辑演绎出来，而应该通过观察和 分析 现实的 社会 关系去归纳之。——来栖三郎 　　无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。因此，在某种意义上可以认为：法律本身的天然局限性就是法律解释学的根源。反过来说，法律只有通过解释来发现、补充和修正，才会获得运用裕如、融通无碍的弹性。虽然我国的传统观念强调“法无二解”，当局也一直担心法律诠释和与此相关的律师活动会导致“操两可之说、设无穷之辞”、“是非无度”、“所欲胜因胜、所欲罪因罪”等后果，但正如梁启超早就指出的那样，法律解释的学术“禁之终不可得禁”也。时至今日，间或有人对那种了无生气、疏于 研究 和思虑的条文说明书泛滥成灾不以为然，却没有一个人会否定加强法律解释工作的必要性和迫切性。 　　然而，关键的 问题 是怎样进行解释、怎样认识解释。法律只有在“万物皆备于我”的前提下才能允许法律家进行推理吗？换言之，解释仅仅是一种包摄技术还是兼有创造规范的功能？制度化的法律解释到底应该是封闭的系统还是开放的系统、是等级结构还是平面结构？完全客观的法律解释是否可行？正确的解释以及相应的法律决定究竟是唯一不二的还是可以再三再四的？在 中国 ，在立法已经粗具规模、司法改革正在深入的现阶段，很有必要围绕这一系列的问题进行认真的讨论。 　　近几年来，在法律解释方面已经有许多论述问世。其 内容 包括学理和实务的方方面面，还涉及到我国特有的立法与司法解释相混同、行政解释优越于司法解释等问题。在这里，我特别感兴趣的倒是一个简单的事实，即：与欧美各国以及日本不同，关于法律解释的两种基本立场——客观主义和主观主义、或者说“严格解释”和“自由解释”——在我国并没有形成对峙之势。虽然梁慧星先生强调“要保障法解释的客观性”，而苏力先生则强调解释的主观性甚至“无法解释”、在规范相对化方面走得很远，但是，与此同时，前者也承认法律解释主观说“值得赞同”，后者也“并没有否定作为一种思维活动的法律解释（或法律推理或法律适用或其他任何名字）的可能性、意义和作用”。一位法官说得更直截了当：我国司法解释的 理论 应该是“主客观相结合的解释论” . 　　本文就把这种法律上“天人合一”的思想状态作为讨论问题的出发点，并由此去探索解释学在主观主义和客观主义之间别开生面的第三道路。我为自己设定的课题只是如何在承认解释的主观性的前提下排除适用法律、作出决定过程的恣意，怎样为客观的规范秩序提供制度化的条件、并且使它在实践中具有技术上的可操作性。基于这种问题意识，本文首先比较两种对立的思维模式，并指出德沃金的主张的本质还是决定论。其次，介绍法律解释方面的几种新观点，特别是关于法律议论的诸学说（theories of legal argumentation）、对话性论证的学说（discourse theory）以及建构法学（Strukturierende Rechtslehre），同时分析它们在中国语境中的不同位相。最后从判决理由这一视角来考察在司法的现实中改善法律解释的具体措施。 　　一、两种法律解释观 　　1 法律决定论的思维模式 　　要把握某种社会秩序的基本特性，其实只须看法官和法律条文的关系。大陆法系的传统是致力于把法官禁闭在条文的牢笼之中。英美法系的传统是让法官通过先例机制作茧自缚，条文主要发挥对惯性结果进行矫正的作用。而中华法系的传统是“礼法双行”、法官需要兼顾条文和情理。 　　无论在哪一种社会中，按照国家强化统治效率的逻辑都会出现不同形式的严格限制解释和裁量的余地的法律决定论。在古代中国，申不害刑名学的本质是“循名责实”（《韩非子·定法》）、“以一御万”、“任法不任智”，慎到主张过“法制礼籍，所以立公义也”（《慎子·威德》），“辩者不得越法而肆议”，韩非更进一步强调“言谈必轨于法”（《韩非子·五蠹》）的绝对实证主义。在美国，领了法学界二百年风骚的霍姆斯（Oliver W. Holmes）坚信只有立足于客观主义的法律才能实现社会的安定和可预测性。不过，在法国和德国，条文至上的倾向更加突出。法国的 现代 法学、特别是在十九世纪后期占主导地位的注释学派信奉法典万能主义，强调注释必须严格忠实于法典条文。德国私法学之父萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）宣称：法律解释学的任务无非是合乎逻辑的“概念 计算 ”。按照这一思路以数学体系为模范而建立的汇纂式法令全书的理论体系也一直被人们