法的第二性原理与知中识产权概念_0.doc

法的第二性原理与知识产权概念 [摘要]知识产权的概念是法学界悬而未决的课惠，法的第二性原理可作为不同学说的对话起点，以 法律 概念的规范意义统辖概念论争。法是行为规范，财产权概念应当突显财产的具体形态以及由此决定的利用财产的行为方式。以法的第二性原理检视无体财产权说和智力成果权说，二者皆缺乏足够的规范功能。当下占据主流地位的无体财产权说和智力成果权说终将被超越， 科学 的知识产权概念必须阐明知识产权对象的具体形态。 　　一、知识产权概念的现状：激烈的学说竞争 　　知识产权法学是一门体系化程度比较贫弱的学科，借用库恩的 理论 来评价，知识产权法学仍处于未成熟的阶段，即范式前状态。根据库恩的描述，范式前阶段的学科对于“何为本学科的 研究 对象”仍有分歧，同时存在许多相互竞争的流派，学科成员之间缺乏沟通。（1）这正是知识产权法学现状的写照。在这个貌似繁荣的新兴学科中，连“知识产权”这个最基本的概念都存在严重的分歧。根据笔者有限的阅读经验，至少有如下几种不同的知识产权概念： 　　（1）知识产权是人们对其智力创造成果所享有的权利。如世界知识产权组织出版的（知识产权阅读资料）认为：”知识产权广而言之，意味着智力活动在 工业 、科学、文学和 艺术 领域所产生的合法权利。”[2]（p5） 　　（2）知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利。这种表述考虑到“智力成果权”用以解释工商业标记权时存在障碍，故刻意区分智力成果权与工商业标记权。（3） 　　（3）知识产权是基于信息产生的权利。如中山信弘和北川善太郎都把知识产权的对象称为“知识财产”。中山信弘认为“所谓知识财产，是指禁止不正当模仿所保护的信息，「4」；北川善太郎则认为”信息与知识产权具有同质性“（5）。 　　（4）知识产权是直接支配智慧产品并享受其利益的权利。这个概念与概念（1）的区别在于：以“智慧产品”取代“智力成果”，智慧产品未必达到“成果”的创造性高度，以此解释商标权等非智力成果权。这个概念也不同于概念（3），此处的智慧产品指负载了一定信息的信号集合，故知识产权的对象是信号，而非信息。「6」 　　（5）知识产权是基于无形财产享有的权利。美国学者米勒和戴维斯所著的知识产权法概要）在导论部分指出：“也许有人要问，为什么一本书要包括（专利、商标、版权）三个性质不同的科目。它们的共同之处是，它们都具有一种无形的特点，而且都出自一种非常抽象的财产概念。”（7） 　　（6）知识产权是对形式进行支配的权利，知识产权赋予形式的设计人对形式的控制、利用和支配权采实现对其利益的保护。这种观点向“知识产权是无形财产权”的观点提出了挑战。（8） 　　显然，这些概念的分歧不在于表述的角度差异，它们之间具有实质性的竞争与冲突，包括智力成果权能否涵盖商业标记权的争议、信息权与信号权的冲突、无形财产权与形式财产权的冲突。因此，知识产权的体系基础极度暖昧，人们无从知晓将知识产权诸分支联结为整体的逻辑依据究竟何在。“分歧极大的派别之间的交流肯定是不完全的。「1」结论取决于角度，当每种学说都坚持从自己的角度解释知识产权时，我们永远也无法评 　　说各种理论的高下。但是，我们可以找到一个共识起点：法学论域之内的知识产权概念是一个法权概念，其最终目的是为了引导法律规范的设计。因此，我们在第一性上可以无拘无束地探讨知识产权的本质，但法学上的知识产权概念必须具有规范意义。逻辑圆满不是法学概念的惟一追求，法学概念须担负规范功能，“因此在法律概念的构成上必须考虑拟借助该法律概念来达到的目的或实现的价值”（9）（p46）。无论何等繁复的法律概念都可以通过一个极为单纯的标准检视：概念能否最完美地体现规范功能？本文欲传达一个基本 　　观点：只有让概念设定的目的与意义来统辖我们的论争，才有可能得出结论。只有结合法的第二性，在逻辑评价中融人功能考量，才能评说知识产权概念诸学说的高下。 　　二、法的第二性原理与财产权概念 　　法以 社会 现实为调整对象，所以，社会现实是第一性的，法是第二性的。法的第二性导出两个结论：（1）法不能无视第一性的社会现实，法的调整技术不能从根本上与社会现实形成冲突。譬如，著作权法保护表达、不保护思想，不仅仅是因为在法律技术上思想无法被保护，也是因为作为审美对象的作品在第一性上的本质就是表达，人们欣赏的对象不是抽象的思想，而是“思想如何被展现”。换言之，思想——表达二分法有美学上的依据。（2）法是根据人的需要来建构的，法只选择它能够调整的事物、采用它能够实现的手段进行调整，而不是社会现实的简单描摹。因此，法如同一部作品，源于生活，又高于生活。正如法国学者弗郎索瓦。特雷（FrancoisTerr~）论述法与美学的关系时指出的那样：“可以说，如果法是科学，法也是艺术。”[10]人们对事物的第一性本质苦苦追问时，