略论隐名合伙中.doc

略论隐名合伙 　　摘要：隐名合伙本质上应是隐名投资合同，而非商事合伙组织，与有限合伙、两合公司、挂名投资等形似而神异。隐名合伙的性质决定了其适用范围的有限性，隐名合伙的双方当事人都具有严格的身份限制，隐名合伙人仅限于 自然 人，出名营业人则主要是独资 企业 主。隐名合伙关系中隐名合伙人的隐名性暗合了部分国人不愿露富的传统文化心理，具有不同于有限合伙的优势和特色，同时也潜藏着一定的投资风险。隐名合伙的立法模式选择，权宜之计是通过合同自由的司法解释承认其存在的合理性与正当性，理想方案则是将其作为一种有名合同纳入民法典债编。 　　关键词：隐名合伙；有限合伙；挂名投资； 法律 性质；立法模式 　　 　　普通合伙与有限合伙都属于显名合伙。我国《民法通则》、《合伙企业法》虽然对个人合伙与合伙企业分别作了规定，但对现实 经济 生活中实际存在的隐名合伙现象尚无明确规范。借鉴大陆法系国家民商立法的经验，确立隐名合伙规则，是我国商事立法和商法研究中一个亟需解决的问题。该问题的解决不仅有助于 科学 界定隐名合伙的性质，依法规制隐名合伙人与出名营业人的关系，而且有助于鼓励风险投资，防范投资风险，公平解决隐名合伙纠纷，充分发挥隐名合伙的风险投资功能。 　　 　　一、隐名合伙的性质与特点 　　 　　隐名合伙是指这样一种契约，当事人双方约定：一方对他方经营的事业为财产出资，在他方的商业登记簿上不显示其姓名和出资，有权监督他方的经营活动，按照约定的比例分享他方营业的利润，并以其出资为限分担他方营业的风险；他方以自己的名义独立执行业务，取得营业的收益，接受出资方的监督，定期向出资方报告营业情况，按照约定的比例向出资方分派利润，不仅以营业财产而且以其他个人财产对外独立承担营业风险和债务；契约终止时，营业方应返还出资方的出资，但出资因亏损而减少的，营业方仅负余额返还的义务。隐名合伙的当事人为隐名合伙人与出名营业人。在隐名合伙关系中，向他方出资的一方称为隐名合伙人，接受隐名合伙人出资，独立经营事业的一方称为出名营业人。 　　（一）隐名合伙的性质 　　关于隐名合伙的性质，我国商法学界有不同的认识，但主要可归纳为两种观点。一种观点认为，隐名合伙是作为商事主体的商事合伙的一种特殊形态［1］，是与显名合伙相对应的概念，既不同于普通合伙，也有别于有限合伙，与有限合伙一起构成特殊合伙的两种不同形态。另一种观点认为，隐名合伙不是作为商事主体的商事合伙的一种特殊形态，而是一种隐名投资契约［2］，是隐名合伙人与出名营业人之间的一种契约关系，是隐名合伙人在出名营业人现有企业基础上再投资的一种形式［3］。 　　隐名合伙主要是大陆法系国家民商法上的概念。在大陆法系国家的民商立法上，隐名合伙主要有两种不同的立法模式，反映了立法者对隐名合伙性质的不同认识。一种是主体立法模式，将隐名合伙作为企业的组织形态之一加以规范，如《德国商法典》在第二编第三章规定了隐名合伙，与无限公司、两合公司并列。另一种是行为立法模式。如《日本商法典》第三编商行为在总则一章之后于第四章规定了隐名合伙，与该章并列的是买卖、交互 计算 、居间营业、行纪营业、承揽运输业、运输营业、寄托、保险等商行为。《日本商法典》第535条明确规定：“隐名合伙契约，因当事人相约，一方为他方营业出资，并分配其营业盈余而发生效力。”该章还对隐名合伙人的出资、姓名或商号使用的许诺、盈余分配、契约的解除、契约终止的原因、契约终止的后果等事项作出了规定［4］。再如澳门回归前1999年8月3日公布的《澳门商法典》也是将隐名合伙作为合同规范的，该法典第二卷第四编的标题即为“隐名合伙合同”。该编共设三章：第一章为隐名合伙的一般规定，第二章为隐名合同的履行，第三章为隐名合同的终止［5］。我国 台湾 地区将隐名合伙作为债的关系的一种，规定于民法债编。在该编第二章“各种之债”的第十九节系统规定了隐名合伙参见：我国台湾地区民法第700条～第709条。。 　　商业经济与管理2007年第5期张秀全：略论隐名合伙笔者认为，隐名合伙本质上是一种隐名投资合同，即隐名合伙人对出名营业人经营的事业出资，并按照合同的约定分享出名营业人营业的收益，分担其营业亏损的合同关系。隐名合伙人的隐名和出名营业人的独立执行业务，决定了营业财产不是隐名合伙人和出名营业人的共有财产，而是出名营业人的营业财产。因此，无论出名营业人的营业是否因隐名合伙而成立，隐名合伙都不是一种与有限合伙并列的特殊合伙，都不是商事合伙意义上的商事主体，而仅仅是隐名合伙人与出名营业人的隐名投资合同关系。 　　隐名合伙的性质与出名营业人的性质是两个不同的问题。笔者虽然否认隐名合伙的主体地位，但并不否认出名营业人的商事主体地位。大陆法系国家的民商立法对隐名合伙人与出名营业人的资格通常不作