私法程序理论的法理中学意义.doc

私法程序理论的法理学意义 关键词: 法 理学 /基石范畴/权利/程序 内容 提要: 传统法理学 理论 仅将静态的 法律 关系内容（权利、义务或者权力）作为它们的基石范畴，忽视了法律行为在法理学中的应有地位。私法程序理论揭示了程序在私法中的普遍存在及其重要功能，证明了程序不仅仅是公法的“专利”。“程序”应当与“权利”一起作为法理学的基石范畴，构建以权利-程序关系为基本架构的法理学范畴逻辑体系，以便从法理学的层面消除重实体轻程序等流弊。 近年来，程序受到了前所未有的重视，“重实体轻程序”成为众所周知的语句，程序在法理学中的重要地位似乎已被肯定。然而，在法理学基石范畴的论争之中，充斥着“权利”、“义务”或者“权力”，却从未见到“程序”。无疑，权利、义务或者权力，都只是“实体”的内容，要改变“重实体轻程序”的现象，从现有的法理学范畴理论中还找不到依据。本文试图联系最新的私法程序理论，讨论程序在法理学基石范畴逻辑体系中的地位。笔者才疏学浅，还望方家多多指教。 一、静态的法理学基石范畴体系 法理学基石范畴及其逻辑体系是争议最多的 问题 之一，法学学者提出了众多理论，其中具有代表性的理论是权利本位论和法权理论，前者认为权利是法理学的基石性范畴，其基本逻辑体系是“权利-义务”，后者认为法权是法理学的基石范畴，其基本逻辑体系是“权利-权力”。“权力来源于权利，权力服务于权利，权力应以权利为界限，权力必须由权利制约。” [1]以此为依据，有学者对权利、权力、义务三者的关系进行了整合，认为“义务和权力都不过是权利的衍生形态，只不过义务是权利的横向衍生，权力只不过是权利的纵向衍生而已”，在此基础上，该理论坚持了权利本位论，试图“构建起以权利-义务关系以及权利-权力关系为基本构架的法理学范畴逻辑体系”。 [2] 以上各种理论体现了各不相同的思考，它们对法理学的贡献自不待言。笔者经过深思，发现以上各种理论存在一些共同的局限： 第一，以上法理学范畴理论都只从法律关系上考虑问题，不能体现行为在法理学中的应有地位。人类使用大量相对的范畴来界定和区分事物，动静即是其中一对常用的范畴。如果将“行为”与“关系”作为两个相对独立的范畴来处理，那么动态性是行为区分于关系的重要方面。行为侧重于动态的过程，而关系侧重于人或事物之间静态的联系。当我们同时使用这两个范畴来界定同一事物的不同状态时，坚持二者的上述区分是非常必要的，否则，二者无法相互独立，最后将混为一谈。关系与行为分别代表了事物的动静两态，与此相应，在法理学中，法律关系与法律行为分别代表了法的动静两态，[i]其中，法律关系用以表达一种静态，而法律行为则表示一种动态。在以上各种理论之中，无论是“权利”、“义务”、“权力”还是“法权”，都是法律关系的内容，尽管在主体上有所不同，其共同点是从法律关系的角度考虑法理学范畴问题。这种 方法 忽视了行为在法理学基石范畴体系中的地位，有静无动，使得法理学范畴体系成为静态的、不全面的范畴体系。 第二，以上法理学范畴理论不能体现法律对行为过程的调整。行为是有过程的，即行为是一个连续的动态过程。法律要调整行为，必定要关注行为的过程，但是以上法理学范畴理论忽视了过程问题。或许有人说，整个法律文本就是一个关于权利（权力）或者义务的文本，过程已经包括于权利之中了。作为口号或者格言，这种说法无可厚非，但是它不是一种精密的表达。法律关系与法律行为分别代表了法的动静两态，权利只是法律关系的内容，它无法体现法律行为的动态过程。事实上，权利虽然有多个概念，但是无论是利益说、意志说还是霍菲尔德的 分析 法学理论，都只是阐述了权利是什么、体现什么、有什么或者能做什么、不能做什么之类的问题，至于如何做、以什么程序做，权利理论虽然一再扩张，也没能涉及于此。现今最为著名的权利理论是霍菲尔德的权利概念，霍菲尔德提炼了八个基本概念，分为四组：right 和duty; no-right和privilege; power和liability; disability和immunity。 [3]（P82）从这四组概念中看，权利概念表达的是做什么、能做什么或不能做什么，至于“如何去做”即权利相应行为的程序问题，则不是权利理论的内容，也不应当是权利理论的内容。（关于权利与程序的区别，本文第三部分将进一步讨论） 第三，以上法理学范畴理论也是重实体轻程序的理论根源。重实体轻程序，这在中外法制史中特别是新 中国 建国以来的立法实践中多有表现，现在人们已经意识到了它的缺点并试图矫正这种现象。可是，人们没有认识到，以上法理学范畴理论是重实体轻程序的理论根源。因为法理学基石范畴理论体现了法学的基本参数和基本方法，以权利义务为其基本内容的传统理论，必定要将权利义务作为它分析法律问题的基本方法。这样的方法，容易忽视程序，导致有权利无程序；即