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略论贪污罪的未遂形态 内 容 摘 要 贪污罪未遂是指行为人已经着手实施贪污行为，由于意志以外的原因而停顿在实行阶段的一种未完成形态。行为人虽然没有实现预期的目的和犯罪结果，但其毕竟实施了犯罪行为，即已构成了犯罪。确认贪污罪的未遂形态，是惩治贪污犯罪的一把强有力的杀手锏，有利于震慑一些不稳定分子，也有利于体现立法者的立法意图，同时查处贪污罪未遂也是从一个侧面体现了罪刑相适应原则和 法律 的公平、正义，促使公职人员廉洁自律。区分贪污罪既遂与未遂的标准在于行为人是否非法占有公共财物。占有公共财物为既遂，尚未占有公共财物的为未遂。贪污行为人在实行阶段由于意志以外的原因未能占有公共财物，便没有将犯罪进行到底，即是贪污犯罪的未遂形态。认定贪污未遂应注意将贪污未遂与贪污后的退脏行为及追缴没收非法所得区别开来。贪污未遂犯罪承担刑事根据必须坚持主客观相统一的原则，以犯罪构成要件为 理论 基础，未遂犯的犯罪要件构成，实质上是对既遂构成要件的修正。贪污罪未遂所以要承担刑事责任，并不是因为它具备了贪污即隧的构成要件，而是符合修正的构成要件。对于贪污罪未遂行为的处理要优先考虑适用从轻或减轻处罚，综合贪污者主观动机、认罪态度及犯罪行为距离犯罪既遂的远近程度，全面衡量，妥善处理。最后,要加强和完善纪检、监察、审计事前监督机制，从源头上遏制贪污行为。 关键词 贪污罪 贪污罪未遂 贪污罪既遂 占有 贪污罪历来为我国严厉打击的犯罪之一。它不仅侵害了国家公职人员的廉洁性和国有财产的所有权,严重腐蚀了党、政府和军队的肌体，损害了国家的信誉，而且毒害了人们的思想,污染了 社会 风气。因此，我国一直把惩治贪污犯罪作为一项长期的 政治 任务来抓。在修订的刑法中，还将贪污贿赂罪单列一章特别规定。但是，在同贪污腐败作斗争的过程中，许多具体 问题 亟带解决。特别是司法实践中对未获取财物的贪污行为能否被认定为犯罪未遂，如何确定贪污罪未遂的标准以及贪污罪未遂如何处理感到十分困惑，刑法学界也认识不一。笔者结合审判实践。就此谈谈自己的见解。 一 贪污罪是否存在未遂形态 （一） 目前 对贪污罪是否存在未遂的争议 对于贪污罪是否存在未遂形态的争论，主要集中于三种观点。第一种观点认为，贪污罪不存在未遂，理由是贪污罪属于结果犯。只有发生了非法占有公共财物这一结果，行为才构成犯罪。如果行为人因故未能占有财物，就根本不构成犯罪，更无未遂可言。实际上就是“法无明文规定，不为罪”。第二种观点认为，贪污犯罪存在未遂，区分贪污既遂和未遂的标准是行为人是否实际控制了公共财物。取得实际控制的是贪污既遂，反之属于未遂。第三种观点认为，贪污罪存在未遂形态，区分贪污既遂和未遂的标准是行为人是否非法占有公共财物。凡已实际取得即非法占有的是贪污既遂，反之是未遂。上述三种观点中，第一种观点主张贪污罪无未遂形态，第二和第三种观点均主张贪污罪存在未遂，但同为主张未遂，后两种观点的区分标准又不一样。笔者认为，结果犯不是否定贪污罪存在未遂犯的理由，贪污罪存在未遂形态。 （二）刑法总则中规定的犯罪未遂与分则中各种故意犯罪应当普遍适用 刑法总则第二十三条明确规定了犯罪未遂，该规定对分则中各种故意犯罪普遍适用。贪污罪作为分则中的一个具体犯罪，只要满足了“已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞”这一未遂条件，就应当认定为贪污罪未遂。当然，我们说分则受总则指导，并不是承认分则中的每一具体故意犯罪都存在可能发生而采取放任态度，只有发生了危害结果才能构成犯罪。因此间接故意也就无所谓犯罪未遂。如间接故意杀人，只有发生了被害人死亡的结果，才构成犯罪，如果被害人没有死亡，就够不上该罪。另外，举动犯的行为人只要着手实行犯罪，就构成了犯罪既遂。例如，传授犯罪 方法 罪，只要行为人实施了传授犯罪方法的行为就构成犯罪既遂，至于被传授人是否犯罪并不 影响 传授犯罪方法罪既遂的成立，只是对传授者量刑时作为一个情节考虑。由于“着手实行”即标志着犯罪既遂，因而举动犯也就不存在犯罪未遂的问题。而贪污犯罪，诚如第一种观点所言，属于直接故意犯罪的结果犯，如果行为人着手后，由于意志以外的原因，没有发生特定结果，应当以犯罪未遂处理。 （三）“非法占有公共财物”的结果发生，是认定贪污罪既遂的标准，而非区分罪与非最的标准. 目前刑法认定贪污罪成立的标准是“非法占有公共财物”，笔者认为，这不是区分罪与非罪的标准。刑法分则认定的贪污罪实际上是一种以“结果”为标志的犯罪。结果犯又称实质犯，是行为犯的对称，指以危害行为造成某种特定的危害结果作为既遂的犯罪。结果是否发生，并不影响结果犯犯罪的成立，只决定犯罪形态的是否完成。如故意杀人罪（直接故意），若被害人没有死亡，只是造成重伤，仍然构成故意杀人罪，但属于故意杀人未遂。同样，作为结果犯的贪污犯罪，行为人一旦实施贪污行为，即使没有“非