2016年3月整理申论复习题要点.docx

互联网金融主题一、要用法治的思维看待互联网技术在金融领域的发展应当从维护国家金融安全的高度出发，并运用法治的思维对互联网金融业发展进行顶层规划。一定要清楚地认识到，互联网金融一定是在合规有序、风险可控的基础上才能得以健康发展，打着“互联网金融创新”的旗号无规则的发展和丛林式的竞争违背创新的基本准则，过度的互联网金融创新是一种潜在的金融法律风险，必须依法予以矫正和规制。以第三方支付为例来说，起初是作为商品交易的支付工具，主要是立足小额支付，国家当初给第三方支付颁发牌照的初衷也是为了满足一种通道型的商品交易型支付，而目前的第三方支付已演变为截留资金或是资金对资金的纯粹划转，有的甚至是在洗黑钱。这就是为什么央行发布的《支付机构网络支付业务管理办法（征求意见稿）》和《手机支付业务发展指导意见》（草案）要限制个人支付账户转账单笔不超过1000元，年累计不能超过1万元以及个人单笔消费不得超过5000元，月累计不能超过1万元的原因。再如P2P网贷平台，不少网贷平台不仅没有采取第三方资金管理平台，有的甚至动用投资人的资金，特别是一些网贷平台出现管理者随意从平台借款几千万，用于企业经营，达到自借自用，风险无人控制也无人承担，其背后隐藏着巨大的资金风险，这也是为什么不少平台出现跑路的原因。还有些网贷平台已涉嫌非法集资和放高利贷，比如一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，在此类模式下，已经涉嫌非法吸收公众存款。还有个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃。因此，P2P平台必须依法规制其运营模式和控制其运营风险，建立统一强制性的第三方平台托管制度，由第三方平台进行资金监管，将平台自有资金和贷款人资金相互隔离；平台还要建立严格、规范、专业的风险管理体系和业务操作流程，平台只提供中介服务，不得提供担保和变相的揽储，更不能直接参与借贷行为，必须让P2P网络借贷平台回归其中介本质。针对民间借贷的泛滥和互联网金融发展的无序状态，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月31日联合下发了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）。《意见》明确指出，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费等费用，应当依法追缴。互联网金融中众筹模式大致有4种，即股权类、债权类、回报类和捐赠类。其中，股权类众筹模式目前最大的法律风险是涉嫌非法集资犯罪。非法集资罪有一条红线不能碰，那就是向社会公开宣传。《意见》对《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”做出扩充解释，即包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。《意见》还明确了公安机关、人民检察院、人民法院对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。也就是说，金融主管机关的认定意见将是司法机关的重要参考意见，这已经是司法机关第三次专门针对非法集资做出指导意见或司法解释。国家应当在互联网金融发展的合规、风险、创新的边界中寻找监管的最佳路径。在积极支持互联网金融领域创新的前提下，应当在政策和人才培养等方面给予支持，同时控制互联网金融发展中的法律风险和系统性风险，积极推进金融体制的改革和创新，以便在新一轮的国际化竞争中占得先机，预防国家金融风险，保障国家金融安全不被侵害。二、应当从维护国家金融安全的角度出发，对互联网金融进行规制，使其有序健康发展应当提高互联网金融的立法层级，建议以完善和修订我国现行的金融基本法为主线，不要就互联网金融监管出台若干个层级较低的部门规章。我国现有的金融基本法的规制对象主要是传统金融领域，如《商业银行法》、《保险法》以及《证券法》都是基于传统金融行业和传统金融业务的立法，这些金融基本法在互联网金融时代不但无法规制互联网金融领域的业务和行为，而且还会造成一定的法律冲突，致使互联网金融企业游走于法律盲区和监管漏洞之间。以第三方支付为例，第三方支付中的各方权利义务关系及其法律性质，目前在法律上尚未做出明确的界定。从第三方支付业务本身看，第三方支付平台只是提供了一项支付服务，但是这个平台却聚集了大量的资金，已经具备了商业银行的性质，但是却又不受相关商业银行法律法规的规制，其业务明显存在吸纳储蓄的嫌疑，用户资金的时间价值（利息）已近成为其主要的利润来源，这显然涉及到基本金融业务的范畴。因此，国家应当尽快完