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被害人承诺之刑法评价 关键词: 被害人承诺 法益 正当化事由 权利 内容提要: 被害人承诺成立之刑法基点在于刑法的公法性和谦抑性; 被害人承诺之刑法成立条件分为基础性条件和限制性条件; 被害人承诺之刑法后果因其有效性的范围不同而异, 全部有效成立的被害人承诺, 对行为人而言是正当化事由, 当然阻却犯罪, 而无效承诺中的部分无效的被害人承诺对于定罪与量刑也有着相当的意义。 古罗马的法学家乌尔比安在《学说汇纂》第47 卷中写下: “以被害人的意志所产生的, 不是不法的。”这就是被害人承诺存在的肇始, 后来这句法谚被概括为“得到承诺的行为不违法”的经典刑法格言。所谓被害人承诺, 在一定意义上等同于被害人同意 , 是指具体法益所有人对于他人侵犯自己可以支配的权益所表示的允诺[ 1 ] ( P90) 。在现在各国刑法理论中, 经被害人承诺的行为一般是作为犯罪阻却事由, 特别是阻却违法性的正当化事由之一。有的国家由于立法上明确规定了被害人的承诺, 所以将其作为法定的正当化事由。在大多数国家的刑法中, 则未有明确的被害人承诺的 法律 规定, 所以在理论上作为超法规的正当化事由。笔者认为, 这些对被害人承诺的研究只涉及到被害人承诺的某一个方面, 更为本质的内容却没有触及。为了对经被害人承诺的行为在刑法上给予更为公平的评价, 更深层次地揭示被害人承诺的本质问题, 正确的思路应是在奠定被害人承诺成立的刑法基点基础上, 厘清作为正当化事由的被害人承诺的成立的刑法要件, 进而对基于被害人承诺而实施侵害行为的行为人给予正确的刑法评价。 一、被害人承诺之刑法基点 大陆法系刑法理论对被害人承诺的刑法定位是有争论的 , 但无论是作为阻却构成要件该当性事由, 还是作为阻却违法事由, 都表明被害人承诺的成立是有限定的。这限定来自两个方面,一是刑法自身对被害人承诺的约束性, 二是被害人承诺成立的刑法要件对其自身的约束性。被害人承诺成立的刑法基点正是对第一个侧面的展开, 而后文论述的被害人承诺成立的刑法要件则是对第二个侧面的引申。 首先, 刑法的谦抑性决定了被害人承诺存在的可能性。被害人承诺存在的可能性实际是回答了其正当化根据是什么的问题。德国著名学者耶林指出: “刑法如两刃之剑, 用之不得其当, 则国家与个人两受其害。”基于这种对刑法机能二重性的 科学 认识, 谦抑性就成为 现代 刑法所追求的价值目标。这就要求刑法具有补充性和 经济 性。刑法的补充性体现为刑法只有在其他法律措施不能奏效之时才能动用。如果一个社会的国家权力观念发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重甚或基本丧失, 国家代表或否定了个人(个人完全消融在国家之中) , 侵犯私人利益就是侵犯国家利益、破坏社会秩序, 那么这个社会的法律必然表现为刑法和刑法化[ 2 ] ( P99) , 法律也就呈现出倒退趋势。在现代社会, 公民个人的权利得以重视和强调, 因而调整公民个人之间的权利义务关系的私法逐渐发达起来, 而刑法作为公法, 其作用仅限于维持社会必要的生存条件。[3 ] (P77) 刑法的谦抑性由于具有限制机能, 在现代法治社会已经成为刑法应有的价值意蕴。刑法的经济性体现为刑法对社会生活利益的保护应恰如其分地介入。刑法所保护的法益是经过刑事法律上的选择, 那些对社会来说最重要最有意义的利益才能成为刑法法益。由于刑法保护具有终结性和严厉性, 那些可由其他法律保护的法益应当是排除在刑法法益之外的。 被害人承诺的正当化根据是因为被害人对自己有权支配和处分的利益自动放弃了刑法保护,有权性意味着被害人基于自由权对利益的处分不侵害其他社会成员和社会生活共同利益。可见,被害人承诺实际上有两个层面的含义: 一是被害人自由决定权的行使; 二是对刑法保护的法益的放弃。就被害人自由决定权的行使而言, 是行使自身权利, 是私法上的行为范畴。而“在一个保护公民自由的法律价值体系内, 法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自主与自由权。这一法律的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主自由权的干涉”[1 ] (P91) , 这时刑法对基于被害人承诺而实施的因不具有法益侵害性而不能构成实质违法的行为不应进行刑法评价, 即不应介入, 也没有必要介入。就对刑法保护的法益的放弃而言, 刑法所要考虑的正在于此, 而且涉及到的是刑法对个人利益的保护。这部分权利只涉及到个人自身, 其放弃对刑法所保护的其他法益没有侵害和威胁。被害人对这部分法益的放弃并没有造成刑法上的不利益。放弃行为导致这部分法益刑法保护的丧失, 因而对于法益整体而言, 也未造成损失。同时, 这种对法益的放弃的承认和支持, 也使刑法的补充性、紧缩性和经济性得以体现。 其次, 刑法的公法性决定了