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论作品的独创性判断 　　［摘 要］ 作品的独创性判断是一个应结合具体实际加以考虑的现实 问题 ，不能以一个统一的方式来评价所有作品的独创性。在不同种类的作品中，独创性的体现方式不同，程度也不同。独创性的判断会因作品是原创作品还是二次作品，是汇编作品还是演绎作品，是文学、 艺术 作品、事实作品还是功能性作品而有所不同。 　　［关键词］ 作品的独创性判断；原创作品；二次作品 　　 　　一、引 言 　　 　　作品的独创性是一个一般的概念，在不同的作品中把握这种独创性需要具体 分析 ，原因是不同种类的作品中可供作者发挥创造力的余地不同。与二次作品相比，原创作品中给予作者较大的空间发挥创造力，独创性程度高于二次作品。此外，在不同种类的作品中，独创性的体现不同。如二次作品的独创性是与已有作品相比而体现出的独创性。因此，作品的独创性判断会因作品种类的不同而具有个性。 　　本文把作品分成原创作品和二次作品两大类分别讨论作品的独创性判断。原创作品是首次创作行为而非基于对已有作品的再创作产生的作品。二次作品是以已有作品为基础进行再创作而产生的作品。需强调的是，原创作品是相对的原创，并不是绝对的原创。世界上不存在绝对的原创，因为作者创作任何一部作品均得利用先前存在的词语和语法结构。原创作品不排除对已有作品的借鉴和利用，但原创作品借鉴、利用已有作品只是作为其创作的素材或启发其创作。在二次作品中依然可以看到原作品的影子，进行的再创作是对原作品表现形式的改变或是对原作品结构、 内容 的重新安排。二次作品包括演绎作品与汇编作品。 　　 　　二、原创作品的独创性判断 　　 　　原创作品，是作者经过自己的独立性构思，从无到有直接产生的作品［1］。这种作品是根据首次创作行为而非基于他人的已有作品演绎产生。这类作品中作者可发挥创造力的余地很大，因此创作出的作品比较容易具有独创性。根据作品内在价值的不同，把原创作品分为文学、艺术作品，事实作品，功能性作品。文学、艺术作品的价值在于审美、娱乐以及 教育 等。事实作品的价值在于对事实的真实、准确地表现。功能性作品的价值则在于描述或体现某种 方法 、程序、规则。 　　 　　（一）文学、艺术作品的独创性判断 　　1.文学作品的独创性判断 　　文学作品是通过语言文字表达人的思想与情感的作品。文学作品总是由一定的主题、情节、场景、角色、语言、结构构成。对文学作品的独创性判断主要是判断受著作权法保护各个组成部分是否具有独创性。 　　文学作品的主题属于作品的思想不受著作权法保护，若对主题予以保护则会阻碍他人对相同主题的再创作。事实上是，对于同一主题进行创作时，由于作者阅历、写作角度的个人差异，往往会创作出不同的作品。因此作品的主题不宜予以保护。 　　语言是塑造形象和典型、阐述观点、反映现实的根据， 自然 应受著作权法保护［2］。著作权法保护的是描述作者思想、感情的且具有独创性的语言。判断语言的独创性就是判断作品中的语言是否具有作者自己的特点。 　　情节、场景、角色是否具有独创性、是否受到著作权保护，主要取决于能否通过“情景 理论 ”的测试。“根据这一理论，文学作品中的某些要素，如事件、人物的特性和背景等，不受版权保护。因为这些要素是特定的主题或思想观念的必然派生物，或者说作者在处理同一主题时不可避免地会使用到类似的要素。显然对这些要素提供版权保护必然会阻止他人就同一主题或思想观念进行创作。”例如反映抗日战争这一主题的作品必然离不开日本兵、汉奸、拷打等角色和情节。对这些要素的保护显然不利于对相同主题作品的再创作。除必要情景不受保护，作品中源于公有领域的作品情节、场景、角色不受著作权保护，因为它们属于公有财富，不具有独创性。作者在作品中虚构事实并以虚构的事实描述情节、角色、场景的，这样的情节、角色、场景融入了作者的创造性劳动，具有独创性。 　　“结构是对作品总体的组织和安排”［2］。为了表达主题，作者要考虑如何组织材料，安排角色，设计情节、场景以及如何使整篇文章前后衔接。这种整体上的组织和安排是作者在创作过程投入创造性劳动的体现。结构应受著作权保护。如何判断结构的独创性？笔者认为非抄袭其他作品的结构，适合本作品的结构就是具有独创性的结构。 　　2.艺术作品的独创性判断 　　艺术作品是指借助其他道具以塑造形象来表达作者思想的作品。艺术作品的主要价值在于供人们娱乐、审美。根据艺术作品能满足人们的感官需求不同，把艺术作品分为视觉艺术作品和听觉艺术作品。视觉艺术作品包括美术作品、雕塑、摄影作品、以类似摄影的方法表现的作品、舞蹈、建筑作品。听觉艺术作品包括乐曲、戏剧。电影作品则兼具视觉艺术作品和听觉艺术作品的特点。 　　艺术作品总是由一定的艺术创作元素构成。视觉艺术作品的基本构成元素通常包括：颜色、透视