论我国破产管理人选中任的立法失误及其纠正.docVIP

论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正 　【内容提要】我国现行破产法关于清算组的选任制度与当前政治体制改革方向不相符合，其组织形式与其职能不相符合，存在严重失误。其主要原因是计划经济体制下形成的对经济生活行政管理的思维方式的影响以及对破产法性质认识的偏差。为适应社会主义市场经济发展的需要，完善破产立法，应将清算组改为破产管理人。国外立法中管理人原则上由自然人个人充任的规定难以适应复杂的破产清算工作要求。能够进行市场经济行为的法人和合伙事务所可以成为破产管理人，这有利于提高清算管……市场经济运行机制中，破产对“社会扩大再生产”具有蓄水池的功能，它使在竞争中被淘汰的生产要素按市场经济机制流向社会更需要的领域和部门。过多的行政干预会使这一市场调配机制的必要渠道堵塞。 　　在我国社会主义市场经济体制下，国家对经济的宏观管理和对国有资产的保护都不能成为对破产程序行政干预的理论依据。第一，国家对经济的宏观管理必须在充分尊重市场价值规律的前提下通过产业政策、税收政策等间接调控的方式来实现，而由政府各有关部门派员组成的清算组所行使的职能实质上是政府对经济活动的直接干预，这显然是与我国经济体制改革的方向不相符合的。第二，国有企业在进入破产程序后，表明其已不能清偿到期债务，企业内部的国有资产已成负值。因此，以保护国有资产作为政府对破产财产管理和分配进行干预的理由是不能成立的。第三，如果政府需要对特别的行业或企业进行特别的对待，可以通过破产整顿、破产收购等特别的程序进行，而不宜通过清算组进行直接的干预。随着国家对“国有经济分布过宽，整体素质不高，资源配置不尽合理”[5]（P135）现象的逐步解决， 国家对经济直接干预的范围肯定会逐渐缩小。但是，破产程序中几乎没有市场机制运作的空间，明显反映出计划经济体制下行政干预的思维定式与社会主义市场经济本质要求的冲突。 　　 （二）对破产程序性质认识的偏差 　　在我国，破产被当作企业终止的一种方式（注：在立法中，将破产法的适用范围确定为企业法人；在经济法的各种教材中，破产法通常被编入企业法篇。），破产法是按诉讼法的性质来制定的（注：在《中华人民共和国企业破产法（试行）》中随处可见诉讼制度的影子，在《中华人民共和国民事诉讼法》的第二编审判程序中第19章规定了企业法人破产还债程序，其实质是将破产程序作为一种特别的审判程序来对待的。在立法上，将强制执行规范与民事诉讼规范同置于一部《民事诉讼法》法典之中，是十分值得商讨的。这是因为民事诉讼的解决纠纷、确定法律关系的任务与强制执行清偿债务、消灭债权债务法律关系的任务及其各自的法学原理都有着重大差别。如果我国立法将“破产还债程序”置于《民事诉讼法》就将破产法定性为诉讼法的性质，这更是错上加错。如果基于我国立法设计现状，要将破产法置于《民事诉讼法》之中，也只能将破产法安排在强制执行篇的章节中，而不能写在其他任何地方。无论怎样，现行《民事诉讼法》所构造的破产法立法体例，反映出在这一方面立法思路的混乱和立法技术的落后。）。在我国长期的法制建设中，不承认公法和私法的划分，认为“法为执行国家职能所必需”[6]（P151）。实行破产制度，是解决企业吃国家的“大锅饭”的重要手段[7]（P138）；企业破产后， “国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要”[8]。 把破产当作企业终止的方式并由国家全面控制的立法指导思想，必然导致清算组成为司法与行政相互结合、对破产还债这一经济生活干预的组织形式。但是，这是不正确的。 　　破产在本质上不是企业终止的方式，破产法也不是诉讼法。 　　破产实质上是，在债务人没有履行债务能力且有两个以上债权人的情况下，了结债权债务关系的途径或方法。首先，破产是了结当事人之间债权债务关系的一种方法。破产不是诉讼。在诉讼程序中，当事人的债权债务关系不明确，当事人通过诉讼明确彼此之间的债权债务关系；而在破产程序中，当事人债权债务关系明确，无“诉”可言，无原告被告之分，人民法院也不能在“无诉”的程序中进行审判性质的审理行为。其次，破产是在债务人的财产不足以清偿债务的情形下进行的一种了结债权债务关系的方法。由于债务人的财产不足以偿付债务，为了保护债权人的利益，就要通过破产程序，对债务人的财产概括执行，使债务人丧失对其财产的支配权，其财产主体的意志受到极大的限制。破产程序具有强制执行程序的一般属性，即要对债务人的意志予以限制，强制将其财产偿付给债权人。在此意义上，可以将破产法归属于强制执行法的范畴（注：但是，破产法与一般的强制执行法仍有基本属性上的区别：其一，破产的依据是破产法的明确规定，依法定程序进行，其实质是通过破产程序了结债务人与众多债权人之间的债权债务关系；而一般的强制执行是生效的有关法律文件，如判决书、仲裁裁决书等其实质