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论死刑案件的量刑 论死刑案件的量刑 　　我国《刑法》规定，死刑适用于罪行极其严重的犯罪分子。在当前强调建设和谐社会的大背景下，严格审慎适用死刑更是大势所趋。特别是刑法修正案（八）减少和废除了分则中的一些死刑规定，更是体现了宽严相济的刑事司法政策，彰显了刑罚轻缓化的历史潮流。在司法实践中，关于死刑适用问题的共识已逐步增加，一些问题的看法也趋于一致。争议的焦点逐渐浓缩在一些可以适用死刑的案件但具体到什么程度适用死刑等量刑政策的考量上。换言之，对死刑适用最大的争议在于有既定的事实、情节，但这些事实、情节的严重程度或者说情节极其恶劣、手段极其残忍等等的判断，是否可以成为判处被告人死刑的充足理由。这个问题也是实务中控辩审三方争议的焦点。一些个案在是否判处死刑上，控方本文由论文联盟http://www.LWlM.Com收集整理认为事实、情节足以判处被告人死刑，而法院则认为事实、情节尚不足处以极刑，这些争议在于事实判断基础上的价值判断存在差异，而这种差异又难以量化。因此，只有从理论上探析量刑政策的考量因素，进而在相同的思维下尽量促进司法人员思考路径和方法的一致，最终才能达到处断的合理效果。 　　一、量刑的基准：责任刑和预防刑 　　责任主义，这是近代以来刑法学理论确立的一个最基本原则。这一原则既制约着定罪，也制约着量刑。但是，在当前的刑事司法实践中，无论是普通案件的量刑还是死刑案件的量刑，责任主义并没有得到重视和贯彻，近年来推行的量刑规范化改革，并没有全面考虑责任主义的要求。责任主义的要求就是无责任则无刑罚。因此，除去定罪的要求，在量刑层面上，责任主义尤其是消极责任主义，就意味着责任是刑罚的上限，刑罚无论如何不能超过责任的限度。正如日本内藤谦教授指出的那样，必须确立刑罚以行为责任为前提，而且将行为作为界限。换言之，从责任主义立场出发，对被告人科处刑罚必须符合责任及责任量的要求。从另一方面说，法官在量刑时，无论是基于什么样的考虑，即使是为了预防，也不能超过责任的上限。从这个角度说，量刑时责任这个概念更为重要，它制约着预防的空间。 　　（一）点的理论和幅的理论 　　量刑中，如何判断和区分责任刑和预防刑？从理论上说，主要有幅的理论和点的理论。幅的理论认为，刑罚具有一定幅度，特别是与刑事责任相对应时不是某一个具体的点，法官要在幅度内考虑量刑。点的理论则认为与责任相对应的刑罚是某个特定的点，是唯一的存在，不能认为某种幅度内的各种刑罚都是恰当的。在德国，幅的理论是通说，但也有一些疑问。比如，为了预防犯罪，量刑时能否突破幅的限度（上限或下限）？这在德国也存在争议。如果说为了预防犯罪不能突破幅的限度，实践中可能出现这样一种情况，即案件的处理结果不均衡。如果说在量刑时可以突破幅的限度，那么事实上幅的理论名存实亡。事实上，报应刑和目的刑一体论的并合主义为点的理论提供了充分根据。并合主义认为，单纯从目的刑论出发，往往导致对被告人处以过重的刑罚，因此，兼用报应刑论，量刑时有了一个上限。与此同时，有时从目的刑论角度，报应刑论会对不需要判处刑罚的案件也判处刑罚，导致处罚过宽，目的刑论正好解决了这一问题。二者有机结合，可以防止不必要的重刑。从点的理论出发，对被告人是否适用死刑，第一是要根据案件的具体违法情形、应承担的责任事实，来确定一个法定刑；第二是预先不考虑任何其他情节，根据事实来初步确定大致的刑罚量；第三是要根据可能影响责任刑的具体事实和情节，综合权衡后来判断；最后是要在责任刑之下，根据预防刑的大小确定最终是否判处死刑。 　　（二）责任刑和预防刑的情节 　　无论是点的理论，还是幅的理论，都必须对责任刑和预防刑的情节进行区分。对于死刑案件的量刑而言，这种区分具有重要意义。特别是如果采取点的理论，必须在责任刑下考虑预防刑，那么这种区分就更具有现实作用。从通常意义上说，一个成为构成要件要素（定罪）的情节，就不能作为责任刑的情节进行再次评价。某些情节并非具有法律意义时，即使在道德上或者说社会伦理上难以容忍，也不能成为责任刑的情节。如张某杀人后，采取残忍手段碎尸，一般而言，其行为会受到谴责，但是，我们应该认识到，这种谴责不是刑法意义上的谴责，或者说不是类型化的刑法意义上谴责的行为，因此，就不能作为责任刑的情节。同时，不管是基于行为无价值的立场，还是基于结果无价值的立场，无责任的违法事实也不能作为责任刑的情节。正如有学者所言，如果刑罚不以罪过作为适用的限度，那么刑法无疑就将变成了一种实现某种预防性刑事政策的随机的工具。［１］在量刑时，如果将一切结果作为从重处罚的情节，就意味着将行为人没有责任的结果也作为从重量刑的依据，进而意味着行为人对自己没有罪过的结果承担刑事责任，这便违反了责任主义。与此同理，责任，只是对违法行为的一种非难可能性，这种非难可能性，因为与违法性没有直接关联，所以