特别权力关系理论批判与重构.pdfVIP

引 言 在对行政法学的学习和研究过程中，我一直比较关注“什么是行政”这个问 题，尤其是对所谓的“特别行政”表现出极大的兴趣。这是本文写作的初衷。 “特别行政”这个概念的提出源于在纷繁复杂的社会关系中有一种被称作特别 权力关系的存在，有人认为此种关系中的行政属于“内部行政”，也有人称其为如 这里所说的“特别行政”。并且，从19 世纪 70 年代的德国开始，经过许多公法学 者的研究和阐释，逐渐形成了一套关于如何认识和解释这种特别关系的理论，被 称做特别权力关系理论。如何认识、评价和进一步完善该传统理论可以说是一件 很有意义的事情。 一、写作目的与选题意义 对传统特别权力关系理论作深入的考察和分析后发现，该理论有一个很大的缺 陷，此缺陷就在于其排除了法律保留原则的适用。这显然不但无助于解决特别行 政领域的权利保护问题，又与现代法治思想背道而驰，以致于该理论受到了大多 数学者的批判。这是笔者在自己理解和认识的基础之上，写作本文的第一个目的。 与此同时，笔者也认为，只有一味地批判或者对传统理论一概地否定都是不可 取的，对其批判的同时如何对其重新构造，以及为什么对其进行重构和进行重构 的理论根据和实现途径是什么，才是本文写作的最终目的。 本文对这两个方面的分析和论述，其实就是在运用客观和辩证的哲学观点，结 合我国行政法律现象的实际，具体论述如何对待宪法学中的一个传统命题，即对 多数人利益的维护和对少数人利益的保障。从而使得传统理论命题的内涵得到进 一步地清晰和明确，为正确认识和构建特别权力关系理论提供法理上的支撑，对 我国的行政法律实践活动也具有一定的理论指导意义。 二、国内外的研究现状和参考文献 从研究现状来看，目前对特别权力关系的研究大多集中在对传统特别权力关 系理论的批判方面。而这些批判又多是侧重于对传统理论的修修补补，缺少对其 整体性的构建理论。 例如，在德国，《德国行政法》（迈耶著，刘飞译）和《行政法学总论》（毛雷 尔著，高家伟译）中，德国学者就曾经针对特别权力关系这种客观现象，提出过 相应的特别权力关系理论和观点；德国学者乌里提出在特别权力关系中区分“基 础关系”与“管理关系”的理论（参见陈新民著《行政法学总论》）；德国联邦法 院在 1972 年 3 月 14 日作出的一个关于刑罚执行的判决中，提出了“重要性”理 1 论等等。在日本从事公法研究的学者们也多是在批判传统理论的同时，结合本国 的法制特点对其进行修正。大多数的研究结论集中在对这种特别权力关系进行关 系类型的划分，然后区别对待，讨论司法介入的程度等问题。譬如在《日本行政 法》（南方博著，杨建顺等译）、《现代行政法》（和田英夫著，倪建民等译）、以及 《日本现代行政法》（室井力主编，吴微译）等文献中，日本学者就提出过区分“特 别公法关系”、“特殊的社会机能的法律关系”以及普通的契约关系理论等等。 在国内，对特别权力关系以及特别权力关系理论的研究谈不上是什么热点问 题，有些学者甚至对这些问题不屑一顾。如浙江大学法学院的胡建淼教授认为， 在我们国家，对此问题已有定论，从行政行为类型化的角度去讨论这种特殊现象 已经足够；并且认为现行的法律法规对此问题的处理已较完备，无需借鉴传统的 特别权力关系理论进行解释。国内早期的行政法学者，诸如台湾的林纪东、翁岳 生、陈新民、大陆的杨建顺等在《行政法原论》、《行政法与现代国家》、《中国行 政法学原理》等著作中都不同程度地对传统理论进行过回顾、引介、分析和评价。 其他学者也多是在引介和评价的同时，基于现代法治行政的一般原则，再谈谈司 法审查的问题。从理论论述的逻辑上看，主观性和先验性较强，缺乏理论推理和 创新。还有部分学者甚至提出要完全抛弃这套过时的理论，采现代法治的一套规 则，将特别权力关系完全纳入到司法审查的领域。 笔者认为，假如将这种客观存在的特别权力关系作为一般性的权力关系即一 般行政来对待，是否会有一种司法权偏大的嫌疑。这其实也是如何认识法律与行 政的关系的问题。引用德国公法学者乔治·杰里内克的话说“仅在行政领域内部 起作用并对行政管辖领域以外的任何人不创设义务或权利的规则，便不可成为法 律。这种规则与法律相干甚微，就像一个私人对管理其家务或财产所做的一项指 示与法律无关一样。”①所以说，一概地将特别与一般权力关系进行混同的做法也 不是一个明智的选择。 三、本文的结构和主要内容 具体而言，本