我国金融衍生品发展的法律困境解析要领.doc

我国金融衍生品发展的法律困境解析 薛智胜 天津工业大学文法学院 副教授 , 马淑亚 天津工业大学文法学院 硕士研究生 　 　　关键词: 金融衍生品 物权法 让与担保 　　内容提要: 金融衍生品迅速发展的今天，立法却明显滞后，这将增加金融衍生品在法律上的不确定性，且必然会引致诸多的法律问题。金融衍生品的出现模糊了物权与债权的界限，金融衍生交易合同与传统的合同法理论相违背，净额结算制度与抵消制度无法融合，信用支持安排与担保制度相差甚远，需要理论和制度的创新，应尽快制定我国金融衍生交易法，并修订相关法律以适应其发展。 　　一、金融衍生品模糊了物权和债权的界限 　　依据国际清算银行巴塞尔委员会在其1994年7月发表的《衍生产品风险管理准则》的定义，金融衍生品是一种金融协议，其价值取决于一种或多种基础资产或指数的价值。 [1]从法律角度看，金融衍生品是反映从事金融交易当事人之间债权债务关系的书面文件，并且是定型化、格式化的契约。 [2] 　　但是，金融衍生品具有许多物权特征。金融衍生交易依交易的场所不同，可以分为场内交易和场外交易。场内交易是标准化的交易，期货合同、期权合同已不再是买卖双方交易的凭证，而是代表一种“资产”，成为客户买卖的对象，即交易的标的，客户对其享有一定的支配权。这是因为金融衍生品具有一定的现实经济利益，成为一种财富的象征。场外交易中的互换合同等也逐渐出现了标准化趋势，一些国际组织推出许多交易范本以供当事人参考。此外，鉴于债权的相对性，从严格意义上讲，债权应当不具有让与性。但是金融衍生品却具有让与性，买方可以在最后到期日之前随意处分其享有的权利，而无须经过债务人的同意。 　　金融衍生品虽然具有某些物权的特征，但是却并不符合传统大陆法系关于物权客体的理论。首先，金融衍生品是虚拟的，不是有体物。如果说指向一般商品的远期、期货、期权等衍生品只是交易对象的第一部虚拟化的话，那么，指向证券的金融衍生品，则是作为权益持有凭证的证券在信用制度下再次虚拟化了。 [3]甚至有的金融衍生品无对应的现实资产，可以说是一种“无中生有”的虚拟资本，如股票指数期货、股票指数期货期权，这与传统的“物”的要求是客观存在的有体物相违背。其次，金融衍生品不具有直接效用性。从形式看金融衍生交易所带来的经济增长纯粹是一种符号的、账面数字的增长，但由于具有规避风险、发现价格等功能，为任何市场经济体制的国家所必需的。然而，“物”之所以能够成为人类支配的对象，为物权法所着重保护，就是因为其能够满足人的直接需求，可以增加人类的使用价值、效用和福利。最后，金融衍生品的定价方式不同于一般商品的定价方式，它与成本无关或关系很小，其价格主要由该虚拟资产能带来的预期收入决定。但对于什么决定预期收入，又是广泛而不确定的，与汇率、利率的变动以及国际形势、价格指数、政府的金融财政政策等相关，甚至受到投资者的心理影响。 　　传统的民商法理论是以实体经济为基础的，是当时财产关系流转速度相对缓慢的反映，可以说与当时不发达的商品经济相契合。20世纪80年代以来，出现以金融衍生品代表的金融创新，而金融创新客观上要求相关法律的创新。同时金融衍生品代表的虚拟经济无疑是从实体经济发展而来，但超越了实体经济，并呈独立化的趋势，在交易数量和规模上大大超过实体经济，以外汇类金融衍生品为例，每天的交易量高达1万多亿美元，大大超过实际国际贸易量。随着以金融衍生品为代表的虚拟经济发展，客观上要求民商法理论的创新，突破物权与债权的二分法，打破二者的绝对界限。解决这一问题的思路有二：一是对物权客体进行扩充性解释，将物分为实物型的物和价值型的物 [4]，金融衍生品属于后者，金融衍生品等无体物将会纳入到物权法理论的调整范围。二是金融衍生品的发展反映了物权债权化与债权物权化的趋势，要求金融衍生品在理论上、立法上进行创新，不能简单套用传统的民商法学理论。 　　二、金融衍生交易合同与传统的合同法理论相违背 　　(一)金融衍生交易合同对契约自由原则的冲击 　　所有权绝对、过错责任和契约自由被称为近代私法的三大原则，而契约自由原则，作为近代意思自治的核心部分，要求契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志成立时，才具有合理性和法律上的效力，这构成了合同法理论的基础。 　　就金融衍生品本身而言，其本质上是一个金融交易合同。然而，金融衍生交易合同中却同时存在许多非契约性因素，当事人的意志自由受到很大限制。一般来说场内交易的金融衍生品是标准化合同(合约)，是衍生品交易所统一制定，而非合同当事人自由协商的结果。这个标准化合同对合约的规格、交易地点、交易时间、交割时间和交割地点以及交割方式作出统一的规定，对投资者而言，唯一可变的就是投资者对价格的决定权，还要受到标准化合同规定最小变动价位、每日价格波动幅度等限制