国家、主权和人民中印两国的法治比较.PDFVIP

国家、主权和人民：中印两国的“法治”比较* ** *** 欧中坦 戴维·吉尔马丁 著 ****  尤陈俊 苏苗罕 译 内容摘要：本文使用“法治” （rule of law ）这一概念，对清代中国和英属印 度（British India ）加以比较。本文并非在工具主义的意义上使用“法治”，而是将 其嵌入中印两国的国家权力和主权的历史之中。本文将围绕三项主题展开比较， 而它们的框架全部来自于法治和人治（rule of man ）这对相互对立却又矛盾纠缠 的概念：（1）法律话语 （discourse of law）那既使国家政治权威合法化又同时对 其加以限制的作用；（2 ）法律和法律程序在塑造和界定社会时的作用；（3）法律 对于界定立基于契约、财产和权利之上的社会经济秩序的作用。本文第四部分则 分析了上述发现在20 世纪中印两国的历史轨迹之中的意涵。通过将法律视为一 种权力工具和超越权力并在权力边界之外运行的想象之域（imagined realm ），本 文试图拓展欧美之外“法治”历史的研究。 在化身为立法或者司法行为之前，法治是一种想象的产物。 —— 保罗·W·卡恩（Paul W. Kahn）, 1999 1 清代中国和英属印度 （British India ）尽管均使用法治来建构其主权，但都 属于威权主义的帝国。在本文中，我们将使用“法治”（rule of law ）这一概念对 这两大帝国进行比较，分析它们关于法治的不同运用对于其后各自历史发展的意 * 本文英文原题为“State, Sovereignty, and the People: A Comparison of the ‘Rule of Law‘wo ’in China and India ”, 刊载于The Journal of Asian Studies 68 （1）：55-133。本文翻译已获得作者授权，谨致谢忱。本文由 苏苗罕博士译出中文初稿，尤陈俊博士全文逐字检校精译并添加必要的译者注。 ** 欧中坦（Jonathan K. Ocko ），美国北卡罗来纳州立大学历史系教授、主任，杜克大学法学院法律史 兼职教授，Email ：jonathan_ocko@ 。 *** 戴维·吉尔马丁 （David Gilmartin ），美国北卡罗来那州立大学历史学教授，Email: gilmartin@ 。 **** 中国人民大学法学院讲师，法学博士，E-mail ：youchenjun@163.com 。  中央财经大学法学院讲师，法学博士，Email ：sumiaohan@163.com。 1 译者注：本文所称的“英属印度”（British India ），是指1858 年至1947 年间处于英国殖民统治之下 的印度次大陆，其中领土范围，涵盖如今的印度共和国、孟加拉国、巴基斯坦和缅甸。 1 义。在分析过程中，我们也试图以法治为研究焦点，提出，在影响19 世纪和20 世纪宽阔的全球性进程之中，一些关于中印两国主权和权利之建构的比较性问 题。 当然，有关中印两国法治（或者法治的匮乏）的问题，已经成为当代很多评 论的主题。仅就当代中国而言，对其的学术分析已经聚焦于中国从集体主义经济 向市场经济转变之后的“迈向法治的长征”（正如最近一本著作的书名所示的那 2 样）的相关问题（Peerenboom 2002, 202 ）。 许多学者在分析这一问题时，基本 上是在工具性术语的框架下对法治展开分析，强调法律和市场效益、民主以及人 权之间的联系。就此点而言，关于亚洲法治的研究，相对普遍地依循法学研究中 的那种主流趋势，即关注法律的运作如何与政治经济过程相交织，并成为各种利 益之间相互角逐的竞技场，无论这些利益是关于国家权力或者