房产案中定金的法律效力和定金纠纷的实务操作.docVIP

定金的法律效力及定金纠纷的实务操作 2009年01月07日 星期三 09:32律师说案 2007年4月15日，原告蔡XX与被告北京x房地产开发有限责任公司签订《认购协议书》，认购书约定原告购买被告开发的X家园（位于北京市朝阳区X路）1座9号房屋一套，房屋的用途为商业用房。《认购协议书》第四条的主要内容约定：认购人需向出卖人交纳定金5 万元，并于签订认购书后七日内与出卖人签订《商品房预售合同》，如未在约定期限与出卖人签订合同则定金不予返还。签订《认购协议书》时，原告向被告的销售人员讲明该房屋用于开办餐饮，被告口头承诺该房可以做餐饮使用，并向原告承诺有偿提供二个地上停车位。此后，原告分别于4月15日、4月16日两次向被告交付共50000元的购房定金，被告在收据中注明定金不退的字样。 2005年4月20日，双方拟签订正式的《商品房预售合同》，原告要求被告将承诺的提供地上车位和所购房屋用于餐饮内容作为合同条款列入商品房预售合同之中，但遭到被告拒绝，双方争执不下，致使购房合同未能签订。直至4月29日，双方仍未达成一致意见。鉴于双方就商品房预售合同主要条款不能协商一致，且已过合同约定七天期限，原告遂提出要求被告退还定金，但被告以合同约定定金不退为由不予退还。2005年5月13日，原告向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判令解除双方所签的认购协议书，由被告返还定金5万元，并承担本案诉讼费用。 庭审中，被告辩称：我公司向原告所售房屋具有国家颁发的销售许可证。原告与我公司签订的认购协议、交纳定金情况属实。但我公司认为原告所交定金为缔约定金，如果当事人在签订《商品房预售合同》时提出超越认购书的非分要求，或要求我方承担其它义务，造成合同未能订立，其所支付的缔约定金不应返还。同时，我方对原告提供的要求在卖房合同中加入“所购房屋用途为餐饮”的要求不能同意。请求法院驳回原告的诉讼请求。 以案说法 人民法院审理后查明，原告以订购房屋开办餐饮为目的，与被告签订了认购书，向被告交纳了认购定金，但双方在签署正式《商品房预售合同》时，因未能就具体合同条款协商一致，造成合同不能订立的客观事实。 上述事实有《认购协议书》、定金收据及当事人陈述等证据在案证明。 人民法院认为：原告是否具有违约过错行为，是本案定金应否予以退还的关键。根据已查明的事实，原告所购商铺目的是用于餐饮经营，其要求被告在合同中注明房屋用途、提供承诺地上车位并无明显不当，被告在无法定义务情况下，拒绝作出书面承诺亦无不当，但其拒绝行为可能对原告实现购房经营的合同目的造成妨碍，故双方未能订立购房合同，原告并无责任与过错。现其因合同未订立要求被告返还定金五万元，符合国家相关法律规定，予以支持。据此，判决如下： 一、被告于判决生效后十日内返还原告定金人民币五万元。 二、本案诉讼费由被告承担。 　　一审判决后，被告不服，提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理后驳回上诉，维持原判。 专家意见 目前开发商在与买受人签订正式商品房买卖合同之前一般都通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金。实践中，习惯将商品房买卖合同中的定金分为“小定金”与“大定金”：“小定金”是指购房人看完房屋后如有购买意向，开发商给予购房人通常为一周的考虑时间，因此而要求购房人交纳的一定数额的定金；“大定金”是指购房人交纳“小定金”后，在开发商给予的考虑时间内，同意购买该商品房的，开发商要求购房人交纳的定金，因数额通常比较大，故俗称“大定金”。但多数开发商是不收取“小定金”的。 从理论上，定金分为立约定金（订约定金）、成约定金、解约定金、违约定金等各种类型。上述“小定金”与“大定金”从性质上看，均应属于立约定金。最高人民法院担保法司法解释第115条对立约定金作了明确规定。立约定金的特点在于，其在主合同订立之前就已成立，法律效力与主合同是否生效没有联系；其设立目的在于，当一方违约，不准备或不去签订商品房买卖合同或导致商品房买卖合同无法签订时，对守约方按照定金罚则给予保护和救济。所谓定金罚则，为《合同法》第115条所规定的：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据该法则，定金不仅可以起到证明合同成立的证明作用，而且还可作为合同的担保，以保证合同履行，此外还具有惩罚性。 然而，当买卖双方对商品房买卖合同的主要条款不能协商一致时，导致合同无法签订的并非任何一方的违约行为。在这种情况下，显然不符合合同法第115条规定的定金罚则适用条件。对此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式