出卖人处分权题目研究.docVIP

　　出卖人处分权题目研究 [摘　要]《合同法》第132条要求出卖人需有处分权，《民法典》制定中应删除类似规定，理由是，处分权是对既有权利进行处分的权利，买卖合同成立、生效的情形，均不需要出卖人处分权，买卖合同履行时也不一定需要出卖人处分权。出卖人处分权不其买卖合同的效力。既有立法的缺陷在于未明确区分处分与负担、处分行为与负担行为，没有熟悉到买卖合同的负担性质与所有权转让的处分性质并不相同。　　[关键词]处分权，负担，买卖　　《合同法》第132条第1款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”李玫以为，这是对出卖人资格的规定，（注：参见李玫：《买卖合同当事人资格》，《法学》1999年第2期，第146页。严格，本条并非对出卖人资格的规定，而系关于出卖人履行转移标的物所有权义务的要求，对此，由本文分析清楚可见。）即，出卖人应当是标的物的所有权人或者有权处分之人。由于买卖合同中出卖人义务的履行涉及标的物所有权变动，而所有权变动涉及对标的物所有权的处分，因此，一般以为出卖人应当具有处分权。（注：参见崔建远主编：《合同法》，出版社2003年版，第330页。甚至有见解以为，“出卖人应当对买卖之标的物具有处分权，此为各国通例。”参见陈小君主编：《合同法》，政法大学出版社1999年版，第273页。不过，以为要求出卖人有处分权乃是各国通例的见解，至少与德国法的规定不尽一致，《德国民法典》并未如《合同法》般规定出卖人必须具有标的物处分权。《婚姻法》第17条第2款规定：“夫妻对共同所有的财产，有同等的处理权。”该规定中所谓的“处理权”，应当解释为学理中所谓的处分权。）出卖人是否需有处分权及何种情形下需要处分权？首先要澄清处分权概念，本文试抒己见，进而结合《合同法》相关条文进行分析，并对制定民法典的相关提出建议。　　一、处分权概说　　（一）处分权是对既有权利进行处分的权利　　1.处分权　　通说以为，处分权是对既有权利进行处分的权利。（注：此乃德国通说，例如，克吕克曾明确表示：“假如要进行处分，表示人不仅要有行为能力，还要能直接对涉及的权利发生作用。处分客体应该处于它的权利之下，因此才可以对它发生作用”。见赫尔曼·克吕克（Hermann Krücke）：《＜德国民法典＞中的处分》，马尔堡（Marburg）大学博士学位论文，1907年，第44页。图勒以为：“某些法律行为要求行为能力方面有处分权：对特定法域（人或财产）产生法律效果，除行为能力所必须的主观要件之外，尚须有对该法域的某些特殊要求。如第54节所述，财产处分的重要作用要求人们重视主要情形，并称处分人与被处分财产之间的关系为处分权。”见安德雷亚斯·冯·图勒（Anderas vonTuhr）：《德国民法总则》（第2卷第1册），1914年，慕尼黑等，第365页。弗鲁沫也以为处分权“是通过法律行为对既存权利转移、设定负担、变更或者抛弃的权利”。见维尔纳·弗鲁沫（ax Dreyfus）：《强制处分、形成处分、事实处分》，吉森大学（Gie Ben）博士学位论文，1911年，内尔特林根，第8页。）可见，立法上所采处分一词的含义，仅由法典本身很难得到说明，必须结合学说的予以考察。从学说沿革的角度可见，德国法中处分概念的引进经历了一个过程，（注：具体过程参见田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第 201-204页。）的通说以为，“处分行为，指通过对既存权利设定负担、变更、转移或抛弃而直接对该权利发生作用的法律行为。”（注：《联邦最高法院判例》（第101卷），第26页（BGH 101，26）。关于负担与处分概念的具体分析，参见前引田士永：《物权行为理论研究》，第204-210页。）　　处分在于既有权利的直接变动，（注：转让、抛弃、设定负担等都可以视为变动的一种具体形式。因此，抵押权设定是对设定抵押权的权利的处分，而不是对抵押权的处分。）负担在于不影响既有权利，而只是创设一项新义务。处分涉及的权利，既包括物权，如所有权抛弃；又包括债权，如债权让与。负担则只涉及债，负担人通过负担仅能使自己负担某项义务，需要清偿或其他特定法律事实才能使该项义务消灭，通过负担不能直接对某项既存权利发生法律效果。（注：假如一定说负担涉及权利，那就是说通过负担发生了一项新的债权，该项债权从无到有，负担之前，该项债权显然还不是既存权利。）因此，处分与负担夸大的是两种不同的法律效果，这种法律效果的区别才是处分和负担的区别标准：从法律效果是直接变动既有权利还是创设一项义务，可确定是处分还是负担。　　处分是对既有权利发生效果，因此，处分权就是对既有权利发生变动的权利，包括使既有权利消灭的权利；在既有权利上设定限制的权利；转移既有权利的权利。　　王利明分析无权处分时，以为“处分”是指其所谓的广义处分[5]（P.