商标民事纠纷中类似商品的判定标准（下）.docVIP

　　商标民事纠纷中类似商品的判定标准（下） 三、对类似商品判定标准的探讨　　尽管《商品分类表》、《商品区分表》在类似商品的判定上不足为凭，但实践中也确实不能没有同一和明确的判定标准，只是题目本身没有那么简单。实际上，类似商品的判定是一个综合性很强的工作，涉及到判定的原则、特定商标的着名度、判定的主观标准和客观标准等多种因素，而且这些因素往往还相互影响，需要联系起来综合考虑。　　1、禁止混淆是判定类似商品的指导原则　　商标的基本作用在于区分商品或服务的不同产源。混淆是指相关公众无法分辨或错误地熟悉事实上产自不同企业的商品或服务，这就从根本上破坏了商标的识别作用。因此，制止混淆无疑就成了商标法律保护的核心。　　从我国现行商标法律体系上看，除个别特殊情况外也是以制止混淆为基础来确定商标权范围的。由于混淆的可能性与类似商品的判定存在一定的因果联系，制止混淆也成为国际上和大多数国家商标司法保护的基本主题。　　《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）规定，只有“在可能造成混淆的情况下”，注册商标所有人才有权阻止任何他人未经其许可，就与其注册商品或服务相同或者类似的商品或服务，在贸易中使用与其相同或者近似的标记。　　法国《知识产权法典》在L.713-3条中也规定：“非经所有人同意并可能在公众中造成混淆，不得：a）在类似商品或服务上复制，使用或贴附商标以及使用复制的商标；b）在相同或类似的商品或服务上仿冒该商标或使用仿冒商标”。[8]　　由于混淆的可能性是一个贯通判定类似商品、类似服务、商品和服务的类似以及近似商标的总的指导原则。在不可能存在混淆的情况下，不宜轻易认定商品类似，而在存在混淆的情况下，除驰名商标等个别情况外，一般应当认定商品之间构成类似。　　2、商标的着名度影响类似商品的范围　　商标权不同于其他权利的另一个特点是商标权的保护范围没有严格同一的限定，总是要具体情况具体分析。比如同样是注册商标，驰名商标的保护范围明显大于普通商标，即所谓的“名气不同，待遇也不同”。笔者以为，类似商品与商标着名度存在以下几种关系：　　（1）在普通商标不具备一定着名度的情况下，结合其着名度扩张的可能性并考虑混淆的可能性来判定类似商品的范围，一般应当从严把握。　　（2）在普通商标的条件下，商标的着名度越大，可能被认定类似的范围亦应当适当放宽；　　（3）在驰名商标的条件下，商标的着名度和声誉越大，可能被保护的不类似商品的范围亦应适当扩大。　　实践中，商标执法部分对类似商品判定也是加以区别对待的，例如服装与纽扣、拉链等辅料通常属于非类似商品，“但遇驰名商标冲突时，服装与纽扣、拉链等辅料属于相关商品，由工商行政治理机关按照个案处理的原则，根据适用效果、商标的着名度、造成的实际后果等因素依法处理”。[9]　　分析商标着名度与类似商品判定的关系时，题目的另一面也应当得到讨论。在商标着名度和类似商品判定上不加区分地搞“一刀切”的做法固然不妥，但也不必从一个极端转向另一个极端，对一些着名商标作出超范围的扩大保护。固然从原则上讲商标权并非“人人同等”，但“名气不同、待遇也不同”在标准上却不应脱离实际和法律的限度，尤其不应将“强者强保护、弱者弱保护”演绎成使“强者更强、弱者更弱”的制度。　　3、相关商品是否存在竞争关系对判定类似商品具有重要意义　　所谓相关商品的竞争关系，在经济学中被称为“替换品”。比如在牛肉和鸡肉商品中，当牛肉价格进步时将会提升消费者对鸡肉的需求。同时，牛肉价格上升还可能减低与牛肉一起食用商品的需求。[10]事实上，这种替换关系同样存在于不同企业的类似商品之间，即竞争关系。在商品民事纠纷中，这种关系可以成为判定商品是否类似的考虑因素。例如，当被控侵权的商品大量上市销售后，如原告相关商品的销售受到了实际影响，被抢占了市场份额。在此情况下，即可以初步以为二者属于类似商品。　　4、相关公众的一般熟悉是判定类似商品的主观标准　　基于禁止混淆的原则，对商品是否类似最有发言权的应当是作为消费者的相关公众。因此，相关公众的一般熟悉就成了判定类似商品时的主要查明对象。所谓相关公众的一般熟悉，是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念。[11]这种对商品类似的熟悉，是来源于一般生活常识和消费习惯。如上所述，特定商标的着名度也会一定程度地影响相关公众的熟悉。事实上，很难从积极的角度概括影响相关公众熟悉的全部因素，这只能是个案的事实题目。但从反向的角度看，倒是可以肯定相关公众在熟悉类似商品时尽不会受到《商品区分表》的影响，由于尽大多数人根本不知道该表的存在以及“区分表”是如何划分商品种别和类似的。可以以为，即使是相关“专业”的人士也未必都能将“区分表”的划分熟记在心。司法实践中，法官对此可以普通消费者的角度依“一般经验法则”作出判定。　　在理解相关公众的一般熟