浅析代位权制度之缺陷与完善.docVIP

PAGE PAGE 6 浅析代位权制度之缺陷与完善 钟 莉 （衡阳财经工业职业技术学院 会计系，湖南 衡阳 421001） 摘要：代位权制度是债的保全制度的重要组成部分，为债权人债权的实现提供了保障。代位权本质上是一种类似于形成权的管理权能，代位权制度的核心是实现债的保全，具体表现为“入库规则”。文章对代位权的构成要件和性质作了较为详尽的论述，探讨了代位权制度中存在的问题，并对其完善提出了建议，力求在适当扩大代位权的行使范围、改革“入库规则”、明确举证责任等方面，对代位权制度作出合理改进。 关键词：债权人 次债务人 代位权性质 入库规则 代位权，指债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权制度的确立，大大解决了实践中存在的三角债问题，但从实际运行看，代位权制度的功能远未得到有效发挥。本文试从代位权的构成要件入手，通过分析其性质，对合同法中代位权制度的缺陷进行探讨，并提出立法修改建议，以期对代位权制度作进一步完善。 一、代位权制度的构成要件 根据《合同法》的规定，代位权的构成要件包括以下几项： 1、债权人、债务人、次债务人之间的债权必须合法且确定。首先，债权、债务人之间债权须合法有效。当债权人与债务人之间的债权债务关系不存在，或债权被撤销亦或非法，债权人均不享有代位权。其次，债务人对次债务人必须享有合法确定的债权，且此种债权尚未被处分。 2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。只有当债务人怠于行使到期债权，即不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权，并对债权人造成损害，致使债权人的到期债权未能实现时，债权人才可行使代位权。 3、债务人的债权已届清偿期。债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均已到期，方可行使代位权。未到期的债务一般不能主张代位权，否则将有损债务人的期限利益。 4、债务人的债权非专属债务人自身的债权。即债务人对次债务人的债权不是基于抚养、扶养、赡养和继承关系产生的给付请求权，亦不属于退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。 二、代位权制度的性质分析 代位权的性质是代位权理论中的难点问题，在我国民法学界对代位权的性质有不同的认识和主张，有的认为代位权是一种形成权，也有的认为代位权属于代理权范畴，还有的认为代位权就是一种债权请求权，就笔者而言，以上观点均未能准确揭示代位权的本质特征。 首先，代位权不同于单纯的形成权。形成权的权利人实施的行为，实质变更了权利人自身或与他人共同参与的法律关系。代位权虽然也具有影响既定法律关系的效果，但其发生的根据并非单纯是债权人的单方意思表示，而是基于债务人已有的权利而发生的；代位权影响的法律关系也并非以债权人自身为主体，而是影响债务人与第三人的法律关系。代位权的行使，并不使相应的法律关系发生实质变更，原法律关系的主体、客体及内容并不变动。 其次，代位权亦不是代理权。第一，代理是代理人在代理权限范围内，以被代理人名义与第三人实施的、法律效果直接归属于被代理人的行为；而代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，其目的是为了保护自己的债权，并不单纯是为了债务人的利益。第二，代理人的权限是在法定范围内或委托授权指定，而代位权人的权限是以债权人的债权为限。第三，代理人在代理权范围内的行为一般不具有原告资格，而代位权人一般具有原告资格。第四，代理权来源于法律的设定和被代理人的委托授权，而代位权只产生于法律的强制性规定，是一项法定权利。 再次，代位权不是债权，它既不属于请求权，也不是一种债权。代位权虽源于债权人对次债务人的债权，但并非是行使债权人自己的债权，而是债权人代替债务人行使债务人对次债务人的债权，债权人与次债务人之间并无债权债务关系，故代位权本身不是债权。此外，债权人必须通过向法院提起诉讼方式来行使代位权，不能直接向次债务人请求清偿，这与债权相比均有明显区别。 综上所述，从内容上看，代位权是债权人代替债务人行使权利，而非处分债务人的权利。行使权利与处分权利有本质区别，行使权利只是使权利内容得到实现，使债务人得到应得利益；处分权利则可能导致债务人权利的消灭。债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均归属于债务人，因次债务人与债权人之间并无债的关系，在行使代位权过程中，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务，只能请求其向债务人履行债务，此时代位权又如同代理权一样，具有以行使他人权利为内容的管理权性质。从效果上看，代位权的行使虽未使债务人与次债务人的法律关系发生实质性变动，但改变了债务人与次债务人之间法律关系的存在状态，这使代位权又具有形成权的一些特征。所