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销售盗窃香烟如何认定研究与分析
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省人民政府水行政主管部门建立水土保持
销售盗窃香烟如何认定
基本案情：
2003年1月13日，刘某伙同他人(均已另案处理)采取打洞入室的方法盗窃某县烟草公司仓库内的“龙凤呈祥”香烟43件(价值253700元)。事后，刘某以每条100元的价格销售给周某(已另案处理)和柳某。柳某和周某遂通过苏某等人在另一地区以每条香烟105元、107元不等的价格进行销售(正规的烟草公司对外批发该种香烟的价格为每条118元)。待香烟完全售出后，柳某分得赃款1000余元。
针对柳某的行为应该如何认定有两种不同的意见：
第一种意见：柳某的行为构成销售赃物罪。理由如下：
根据刑法第312条：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”柳某对龙凤呈祥香烟的市场行情应该了解，对刘某以明显低于市场批发价的价格卖给自己的香烟应该是明知其为犯罪所得的赃物。而后柳某又以每条香烟105元、107元不等的价格予以销售，已经触犯了刑法第312条的规定，应当以销售赃物罪定罪处罚。
第二种意见：柳某的行为构成非法经营罪。理由如下;
本案中柳某是牵连犯。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的犯罪。柳某是以收购赃物这一犯罪为目的，但是他为达到这一目的而实施的销售香烟的结果行为，却又触犯了另一罪名，即非法经营罪。我国刑法第225条规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”包括香烟这种特殊的商品。根据我国烟草专卖法及其国务院烟草专卖法实施条例的规定，在全国范围内只能由取得烟草批发企业许可证的企业从事烟草专卖品的批发业务。即只有烟草公司及所属批发部才拥有批发权，其他个人或企业无权从事烟草专卖品批发业务。柳某将龙凤呈祥香烟43件进行批发销售，已经是一种非法经营的行为。这种结果行为已经触犯了刑法第225条的规定。
根据牵连犯的处罚原则，在法律没有明文规定对此种牵连行为进行数罪并罚的情况下，应是从一重罪定罪量刑。我国刑法第225条对非法经营罪的量刑规定为：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法1倍以上5倍以下罚金;……”而前述销售赃物罪的法定刑明显低于非法经营罪的法定刑。故本案中应对柳某以非法经营罪定罪量刑。
笔者同意第二种意见。
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