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从实务案例看实际施工人的适用条件 文/王文杰 《施工合同司法解释》第二十六条只规定了实际施工人可以对发包人、转包 人或者违法分包人提起诉讼，但是具备什么条件才可以以实际施工人名义提起诉 讼，并没有给出明确说法，这种情况导致了司法实务中的混乱。那么，实际施工 人应该具备那些本质特征，本文试图通过三起实务案例作一概括总结。 笔者认为，实际施工人的适用，既要符合法律规定，又要有事实根据，还要 符合上述司法解释规定的程序规范。 首先，我们看法律依据及其适用规定。 1 ）司法解释规定实际施工人突破合同相对性的前提条件 《司法解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的， 人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价 款范围内对实际施工人承担责任”。这一条主要讲了诉讼的顺序，以合同相对性 为原则，以突破合同的相对性为例外。 2 ）实际施工人向发包人提起诉讼的条件限制 该《司法解释》主笔人，最高人民法院法官冯小光在《回顾与展望》（写在 《司法解释》颁布实施三周年之际）一文中，提到实际施工人向发包人提起诉讼 的前提条件： 首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人 为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不 提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许 实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。完 整准确理解《解释》26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，只有这 样才能正确适用此条文。《解释》第26条第1款规定：实际施工人以转包人、违法 分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建筑市场上，实际施工人的合同 相对人就是转包人或者违法分包人，他们之间就是合同相对人。 3）突破合同的相对性只能是主体的突破，合同内容不能突破，就是说实际 1 施工人不能向发包人直接主张工程款 《施工合同解释》第26条第2款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利 的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工 程价款范围内对实际施工人承担责任。 实务中的司法混乱现象包括突破合同内容，让发包人直接向实际施工人承担 支付义务，让发包人向实际施工人承担连带支付责任等。 4 ）最高人民法院要求不能随意扩大实际施工人的适用范围 《2011 年全国民事审判工作会议纪要》28、人民法院在受理建设工程施工 合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同 关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在 欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 5 ）正在研讨阶段的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释二》第十八条规定： 实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法 院不予受理。 实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向发包 人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。 上述规定表明，最高人民法院要求实际施工人回归合同相对性，行使代位权。 6 ）最高人民法院《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（最高人民 法院民事审判第一庭庭长程新文 2015 年12 月24 日） 第六条第四项：对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得 比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能 随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付 劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际 施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。 其二，实际施工人必须有证据证明自己符合实际施工人身份。 实务中，有很多个人以实际施工人的名义提起诉讼，却不能提交符合实际施 工人条件的证据。 2 实务中，最常见的实际施工人包括无效合同的相对人，合同为证据；有实际 投入并享有