法010-于海波(试论物业管理企业的侵权责任认定).doc

！！！！！！精品文档，值得下载，可以编辑！！！！！！！！！ PAGE 8 ！！！！！！！！精品文档，值得下载，可以编辑！！！！！！！！！ 试论物业管理企业的侵权责任认定 姓 名：于海波 专 业：法 律 学 号:361001072400010 指导老师:徐蓝溪 论文提要 物业管理企业因其服务范围内的治安问题而引发的与业主之间的纠纷不断上升。在这种纠纷中，物业管理企业与业主之间是否产生基于侵权的法律关系？本文从不作为侵权行为的要件为切入点，来检讨物业管理公司是否应承担侵权法上的赔偿责任。认为这种侵权责任之成立，目前最大之争议为物业管理公司的不作为与损害事实之间的因果关系是否因第三人的侵权或犯罪行为而中断，即因果关系认定问题。同时本文对我国目前发生的一些类似案例进行总结，并对我国现在法律实务界对此问题的政策性倾向进行了判断。认为在我国现行法律框架下，法院对认定物业管理企业不作为侵权持谨慎态度。即使认定侵权成立的，对侵权责任的承担范围亦予以了严格限制。 目前，在我国的物业服务合同中都会约定物业管理公司安排保安人员维护住宅小区的安全和治安。而住宅小区内的治安问题从物业管理公司的角度看无非存在两类：一是，物业管理公司的职工直接对业主进行的侵权行为。另一类是第三人在物业管理企业的服务范围内对业主进行的侵权行为。我国《物业管理条例》第三十六条第二款规定“物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”同时我国《合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”基于上述法条，在提到的两类治安问题上，业主能否选择追究物业管理公司的侵权责任呢？对于第一类即物业公司职工直接侵权行为，由于公司职工履行职务行为被视为公司自身行为，因而在这种情况下要求物业管理公司承担侵权责任一般分歧不大。问题是第二类即第三人在物业管理企业服务的范围内对业主进行的侵权行为，业主是否能基于物业公司未履行或未适当履行其物业服务合同之安全保障义务而追究他的不作为侵权责任呢？本文试图对此问题进行探讨。 一、不作为侵权中的“不作为”及其义务来源 不作为侵权行为是指行为人违反了某种作为义务，没有实施或没有正确实施该义务所要求的行为而致他人损害。首先需要明确侵权中的不作为并非必然是无所作为的静止状态。在刑法不作为犯罪中的不作为通常表现为身体的静止、消极，但这并不是绝对的。在某些不作为犯罪中，行为人往往具有积极的身体活动。与此相似在不作为侵权中亦不乏积极的身体活动。我们需要正确认识不作为侵权中“不作为”的内涵和外延。其不作为可能是没有恰当履行其作为义务，而并不必然是身体上的静止状态。 其次，我们不难看出不作为构成侵权的一个前提条件就是侵权行为人具有作为义务，笔者认为，这种作为义务来源形式有三种，即法定义务，约定义务和先行行为引起的义务。 法定义务即法律明文规定当事人负有的某种作为义务。这包括对特定行业从业者义务的规定，如《注册会计师法》《律师法》对注册会计师、律师特定义务的规定。对特定身份者特定义务的规定，如法律对监护人监护义务的规定。一旦上述义务人违反法定作为义务而不作为，对他人造成侵害者，便有可能构成不作为侵权。 约定义务，是指当事人双方约定某项作为义务，但是一方当事人违反约定而不作为的情况。依据我国《合同法》第一百二十二条规定因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。在这种情况下，当事人双方的约定就成为追究不作为侵权人之侵权责任的前提。在司法实践中对于这种不作为侵权的问题常集中于人身权益受到侵害的情形。由于合同责任中不存在精神损害赔偿问题，所以为保障被侵权人能取得最大的赔偿利益，选择对方当事人提起基于侵权的诉讼是值得考虑的。我国法律对上述侵权问题亦有涉及如：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽致合理限度范围内的安全保障义务使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。” 基于在先行为而产生的作为义务是指，由于行为人的行为使得其他人所受保护之权益的危险状态增加时，行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。我国《民法通则》第一百二十五条规定“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”这里的设置明显标志和采取安全措施，就是施工