新《破产法》透析.doc

一、新破产法立法思想的创新 大家都很清楚，破产法是商品经济社会法律体系中不可缺少的部分。现行的破产法是1986年12月2日时全国人大常委会通过的，这部破产法的名称叫做《中华人民共和国企业破产法（试行）》，它的适用范围仅限于全民所有制企业。由于它的适用范围比较窄，而实践中，非全民所有制企业的破产问题有时候比全民所有制企业更为突出，于是在1991年修订《民事诉讼法》的时候，在其中又增加了第十九章“企业法人破产还债程序”，对非国有的企业法人的破产问题作出规定。所以，按照旧破产法体系这两个法律的规定，实际上是把所有的法人型企业都纳入到了破产法的调整范围之内。这两部法律颁布之后，国务院又在94年和97年分别出台了两个关于国有企业试行破产的通知，最高法院也发布了一些司法解释。这两部法律、国务院的通知以及相关部门的一些规章，再加上司法解释，就构成目前我国现行破产法的立法体系。在破产法的实施过程中，有一部分破产案件是按照破产法的程序（包括民事诉讼法的程序）进行的。这种破产案件通常被称为所谓依法破产的案件。另外还有一部分国有企业的破产案件，是按照国务院有关国有企业试行破产的两个通知进行的，这两个通知之下形成的是和破产法规定制度中有较大区别的所谓“政策性破产”案件。所以，在现行的破产法体系之下，又形成了依法破产和国有企业的政策性破产两套不同的实施制度。 应当说，当时我国破产法在出台以后对经济体制的改革、市场经济的建设起到了重要的促进作用。但是，旧破产法在立法思想方面存在比较陈旧、体系杂乱、适用的范围相对较窄，一些重要的制度，如各国公认的挽救企业、避免破产最为典型的重整制度，在旧破产法里面并没有规定。 2004年年初的时候，温总理到欧盟去访问，提出希望欧盟能够给予中国完全市场经济地位。欧盟：不能给中国完全市场经济地位。理由有四条，其中很重要一条就是中国没有市场经济化的破产法。破产立法速度加快。 新破产法和旧破产法相比，在立法思想、立法宗旨方面有重大的改变。 第一，在新破产法中，我们努力做到把破产法和劳动法、社会保障法这些不同的法律部门各自的相应调整范围作出明确的划分。 对职工权利的保护，应当说是新破产法起草组任何一个人都不反对的，而且都主张必须保护职工的权利，尤其在企业破产的时候。但问题不是保护不保护职工债权，而是说应该通过什么法律、什么制度去保护职工的权利。我们认为，破产法主要解决的是在债务人丧失清偿能力的时候对债权人的公平清偿，在债务人有挽救可能时尽力避免债务人破产，通过对债务人、债权人正当权利的保护，从而达到在一定程度上维护社会整体利益的目的。因此，对职工债权的保护是破产法应有的含义，但对职工其他权利的保护便主要不是破产法的事，对职工的就业、失业安置问题，包括解决职工工资的拖欠问题，都是劳动法、社会保障法的调整范围。破产法和劳动法、社会保障法的立法原则有着根本的区别，破产法强调维护市场经济的正常运作，强调保护债权债务关系。因为市场经济正常运转的关键就是要维护商品交换的正常进行，商品交换一旦终止，商品经济就必然崩溃。商品交换里面有一部分是即时清结的，但更多的是信用交易即先付货、后付账或相反的模式。这个信用交易法律上就体现为债务关系。所以，凡是市场经济国家都必须利用各个法律部门去维护债权债务的正常实现，不然这个市场经济国家就是假的，或者其市场经济就不可能保持正常的运转秩序。 在债务人有清偿能力的时候，通过民法上的债权制度，民诉法中的诉讼和执行制度就可以解决债权的清偿问题。但是当债务人丧失清偿能力的时候，这个社会矛盾就由单个的债权人债务人之间进一步扩展到多数债权人的相互之间。债务人还张三的，没李四的，张三申请强制执行，李四可能一分钱都拿不到。破产法可以解决多数债权人相互之间的法律冲突——即公平清偿问题。破产法的其他社会调整目标，比如说，通过和解、重整制度来避免破产等等。破产法着重解决的是债务清偿的法律问题，由此产生的职工失业、社会保障等问题应该是由劳动法、社会保障法解决的。 第二，新破产法的创新之处还在于排除旧破产法中存在的过多的国家不正当的行政干预，确立了要以市场经济原则、市场化的模式解决破产问题的基本原则。 第三，涉及到了具体制度。新破产法在制定过程中创建了一些符合市场经济原则、市场化模式的立法制度。比如，把原来旧法中主要由政府行政官员组成的清算组制度改为了以中介机构为主的管理人制度；在新破产法里面创建了重整制度，以求更好地挽救债务人，避免破产。 在破产法的实施中，名义上有两套制度，一套是依法破产，一套是政策性破产。区别的关键就在于政策性破产是把债务人的所有财产（不管有没有抵押）都优先用于清偿职工债权，用于职工的就业安置。在政策性破产之下，要实现的目标不是公平地解决债务清偿问题。政策性破产实际是国家的一种行政关闭措施，它是用债权人的钱去解决政府