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2017北大（政管院）行管考研状元笔记 法治与法治政府的制度基础 一、行政自由裁量权与行政法治原则 （一）行政法治原则 行政法治原则是公共行政服从于法治的原则，是公共行政和司法审查中判定行政合法性 的基本准则。各法治国家理解的重点和标准不尽一致，但基本精神是一致的，即要求公共行 政在形式和内容上做到合法合理，其标志是存在一个 “法律之下的政府”或 “法治政府”。 例如，英国强调 “越权无效”原则，广义的意思包括四项原则：合法性 （Legality），合理 性 （Rationality）、自然公正原则 （NaturalJustice）和比例原则 （Proportionality）。 美国注重正当程序原则，听证原则和人权原则。 最主要的五项基本原则有： 合法性原则 法律优先原则：行政权的行使不能跟法律相冲突。 法律保留原则：行政机关行使权力侵害或影响到公民的权利和自由时，必须有法律根据。 但更严格的意义上，合法性原则，要求行政机关所有行使权力的行为（包括行政指导， 福利行政等）都必须有法律根据。 合理性原则 要求在法律的范围内，思考相关的因素，公平合理地作出决定。现实中许多行政行为表 面上符合合法性原则，但实质上不符合合理性要求，例如根据 《食品卫生法》第 39 条，罚 款 1000 元以上 5 万元以下都是合法的，但针对某公民的行为处罚了 4 万元可能违背了合 理性原则。 正当程序原则 “政府不但宣称自己在行使正义，并且必须以看得见的方式行使正义”，法治意义上的 正义是 “看得见的正义”。 更多资料请到易研官网下载 正当程序的基本要求是行政行为要做到公开、公平、公正，其标志是存在一个“阳光政 府”。英国的自然公正原则，美国宪法的正当程序条款（No. 5, No. 14）和《联邦行政程 序法》（1946）是正当程序制度的范本。 比例原则 比例原则的基本要求是行政当局在运用自由裁量权时，应当在其所追求的目的及与其相 左的个人权利、自由和利益之间保持恰当的平衡（aproperbalance）。它的具体要求有三 个：（1）权衡目的的（ends）和手段（neans）的得失（the balancing test）（2）对实 现一个目的有多种可选择的手段时，选择危害最小的手段；（thesuitabilitytest）（3） 所选择的手段必须适合于目的的实现并且是合法的。英国法院已有效地将所有；要求应用于 司法审查，但除了用违反 “比例原则”这一措辞外，通常也用 “不合理”“非理性”和 “滥 用、权力”这些术语。其中，下列两种典型情形被普遍认为违反比例原则：一是决定的作出 对相关因素的考虑存在 “显著的不平衡”；二是作出压迫性决定。 人权保障原则 政府必须尊重和保障基本人 ，不能剥夺或不合理限制基本人 ，政府必须对自身的违 法行为而导致的侵害负担公平的法律责任，包括国家赔偿责任。人权保障原则同时也是法治 行政最基本的人道主义原则。“无救济，无权利”。人权保障原则在行政法上是通过一系列 的救济制度体现和完成的。如行政复议，行政诉讼，国家赔偿等制度。 对上述五项基本原则的展开，阅读 “法治政府的制度基础。” 三、法治政府的制度基础：规范与实证分析 （一）行政权的合法性基础 1. 行政权的合法性是建立在政权的合法性基础上的。 A．合法选举产生的政府 B．合法继承（王位） C．传统的权威 中国的情况：满足合法选举的部分形式条件。 2. 具体行政权具有合法性根据 A．宪法 B．组织法 1982 国务院组织法 1995 地方人大和政府组织法 C．具体行为法，如《海关法》 D．合法授 更多资料请到易研官网下载 中国的情况：缺乏有效的分析，宪法和组织法的规定太空洞，没有可操作性 （如宪法第 89 条关于国务院的权力）；中央部位等机关至今未制定组织法。有些机关没有组织法的根 据，包括最高编制主观机关——中央机构编制委员会办公室。 （二）依法行政与“良法之治” 1. 以人权为本，不能剥夺人权或不合理限制人权。 2. 权利义务公平分配，恶法的主要表现是权利义务的严重失衡，在行政法上主要表现