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如何认定保证合同的成立？ 【天同码】第10期?如何认定保证合同的成立？ 2014-02-19?天同诉讼圈 天同码（TKN）——打造中国“钥匙码”案例知识系统 天同律师事务所知识管理团队借鉴西方“钥匙码（Westlaw Key Number）”，以独特的编“码”方式整理中国典型商事案例、法官及专家观点，致力于打造最权威、最全面的中国商事诉讼案例知识体系。 天同诉讼圈将每周定期放送天同码，获取天同码，请关注天同诉讼圈（微信号：tiantongsusong），回复数字“1”至“9”可获取往期天同码。 ? 本期商事疑难问题：对关联子公司债务安排向债权人承诺“子公司确实无能力偿还债务时，可考虑代替偿还”，是否应认定构成保证？法定代表人单独在保证合同上承诺连带清偿如何认定其保证责任主体、性质及期限？对保证期限的修改是否属于实质性变更，是否构成新要约？保证人依一般性框架协议实际承担保证责任后是否享有追偿权？ ? 对关联子公司债务安排向债权人承诺可认定为保证〔T1K3N1〕 专题：保证合同成立—一般保证—信赖利益 案情简介：2005年，电源公司以向电器公司供货，电器集团作为电器公司控股股东向电源公司出具复函，载明“在子公司确实无能力偿还债务时，可考虑代替偿还”。因电器公司未偿货款致诉。电器集团认为其提供的非为保证。 法院认为：本案中，电器集团作为上市公司，其出具的复函足以使供货方产生信赖利益，相信其会依据复函内容承担相应责任。该复函应被认定为“一般保证”。一般保证人在债务人不履行债务时承担补充责任。故在收货方未能清偿货款情况下，电器集团对电器公司不能偿还的货款，应承担补充还款责任。 实务要点：上市公司对其关联子公司债务偿还向债权人承诺“在子公司确实无能力偿还债务时，可考虑代替偿还”，应认定该承诺构成一般保证。 案例索引：最高人民法院裁定“某电源公司与某能源公司买卖合同纠纷申请再审案”，见《对〈中华人民共和国公司法〉第二十条的理解——中信国安盟固利电源技术有限公司与青岛澳柯玛新能源技术有限公司、青岛澳柯玛新能源配套有限公司买卖合同纠纷申请再审案》（武建华，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（201104/31：77）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·裁判文书》（2011：254）；另载《最高人民法院民商事案件审判指导（第1卷）》（2012：459）。 ? ? 债务人的法定代表人承诺连带清偿的保证应为有效〔T1K3N2〕 专题：保证合同成立—自然人保证—保证责任性质—保证期间 案情简介：2006年，黄金公司法定代表人聂某就合作协议终止后黄金公司应返还投资公司的投资款344万元出具《保证书》，内容：“本人保证：如黄金公司在2007年10月30日前不按时还款，本人愿负保证责任。”同时，聂某在该《保证书》上注明：“如2007年10月底不能还清，本人要求延期一年，至2008年底利息按银行计算。”聂某认为其行为代表黄金公司，其本人不应承担保证责任。 法院认为：聂某向投资公司出具的保证书明确表示在黄金公司不按时还款时，其愿负保证责任。按《担保法》第19条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”规定，聂某应承担连带保证责任。签订《终止合作协议》主体是黄金公司和投资公司，一方违约，当然应由另一方承担责任，没有必要再另行订立保证合同。故聂某认为其出具保证书系以黄金公司法定代表人名义出具，应由黄金公司承担责任，其本人不承担担保责任的主张不能成立。对于聂某在担保书上注明的还款期限，仅适用于聂某本人，不影响其已承诺连带责任保证性质的认定。故判决聂某对黄金公司债务承担连带清偿责任。 实务要点：债务人法定代表人单独以个人名义出具保证书，承诺在债务人“不按时还款”而非“不能按时还款”时承担保证责任，应认定该法定代表人系以自然人出具的连带责任保证而非一般保证。 案例索引：最高人民法院裁定“某黄金公司与某投资公司等合同纠纷申请再审案”，见《论违约金性质及担保责任的认定——封开县金装河生黄金开采有限公司、聂河生与广东国邦投资公司合同纠纷申请再审案的评析》（王慧君，最高院立案庭；秦雯，广西桂林中院行政庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（201002/25：136）。 ? ? 对保证期限的修改属实质性变更应视为构成新要约〔T1K3N3〕 专题：保证合同成立—保证期限修改—实质性变更—新要约 案情简介：2004年12月，银行信贷科科长傅某将空白保证合同交置业公司，置业公司认为保证期限2年太长，遂在“其他约定事项”手书“担保有效期限为9个月”后加盖公章，傅某表示回去请示领导后才能决定。两天后，银行按保证合同约定实际发放贷款150万元给科技公司。2005年1月，因科技公司发生重大安全事故导致公司歇业。200