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关于一起典型农药案件的定性解析 案例： 　　2009年4月16日，江西省某市工商执法人员在市场巡查中发现，该市某农资公司销售的一种杀虫剂的标签及包装物上突出标有“赛劲特TM”字样，而标注的生产技术提供者为济南艾瑞达生物技术有限公司（简称艾瑞达公司）。经查证，该“赛劲特”农药适用的农作物是十字花科蔬菜、棉花，防治对象是青菜虫、棉蚜。办案人员将其产品标签、包装图案与拜耳作物科学公司防治水稻二化螟的“锐劲特”悬浮剂农药对比，发现有两点相似之处。其一是两者都采用红白相间，以红色为主色调的颜色组合；其二是卡通图案相类似，“锐劲特”的卡通图案为披红头巾的小孩左手抓着一把稻穗，“赛劲特”的卡通图案为阿童木左手抓着一把稻穗，右手抓着一条虫。对此，办案人员一致认为，艾瑞达公司标称其农药产品为“赛劲特”属于典型的傍名牌行为，有损拜耳作物科学公司及其“锐劲特”农药产品的声誉，具有明显的违法性，但在定性依据上产生了3种不同的意见。 　　分歧： 　　第一种意见认为，“赛劲特”隐含着超越“锐劲特”产品的意思，极易使普通消费者产生“锐劲特”不如“赛劲特”的错觉，贬低了拜耳作物科学公司的“锐劲特”农药产品的声誉，应依据《广告法》第十二条规定定性为违法比较广告行为。 　　第二种意见认为，艾瑞达公司在其农药产品上刻意、突出使用“赛劲特”未注册商标会造成消费者的混淆和误认，具有明显的欺骗性，构成《商标法》第10条第（7）项规定所禁止的商标不法使用行为。 　　第三种意见认为，艾瑞达公司以“赛劲特”作为其农药产品的商标并刻意模仿“锐劲特”的包装装潢，极易使普通消费者误认为该产品在性能、质量等方面强于“锐劲特”农药产品，或使消费者认为该产品是拜耳作物科学公司研制、开发的新一代更优于“锐劲特”的农药产品，构成《反不正当竞争法》第9条第1款规定所指以其他方法（商标）对商品作引人误解的虚假宣传行为。 　　评析： 　　我们知道，行为人光有目的和动机并不直接构成违法，必须同时具备违法行为与损害事实。本案中，违法行为人（艾瑞达公司、江西某市农资公司）的主体资格与违法行为毋庸置疑，争议在于办案人员的上述3种定性依据意见对损害事实的认定各有侧重。笔者认为，判断该案的不正当竞争特性应综合以下两方面的因素进行分析： 　　一、艾瑞达公司标称其农药产品为“赛劲特”的主观目的。“锐劲特”是拜耳作物科学公司在第5类商品（杀寄生虫剂、杀菌剂、除莠剂）上使用的第826307号注册商标，其苯吡唑类新型杀虫剂在农资市场享有较高声誉。艾瑞达公司标称其农药产品为“赛劲特”的主观目的不外乎两点。目的之一是傍名牌。“赛劲特”打了“锐劲特”的擦边球，既难被认定为商标侵权与仿冒包装装潢，又能借“锐劲特”的品牌效应促销。目的之二是夸大宣传。在农药产品上刻意、突出使用“赛劲特”未注册商标的根本用意在于一个“赛”字，该字一方面与“锐”字有着显著区别，规避了商标侵权之嫌；另一方面又包含着“胜、比得上”的意思，其言下之意便是“赛劲特”优于“锐劲特”。就本案而言，艾瑞达公司明知自己的行为会发生令普通消费者误认为“赛劲特”优于“锐劲特”或是新一代的“锐劲特”以及破坏市场竞争秩序的后果，属故意违法行为。 　　二、艾瑞达公司标称其农药产品为“赛劲特”的损害后果。上述3种定性依据意见的共同点是，艾瑞达公司的行为极易使普通消费者产生混淆或误认，但对混淆或误认所造成的影响，大家认识有所不同。第一、二种意见从广告宣传或商标使用管理的角度出发，认定艾瑞达公司以包装物广告或商标形式进行欺骗性夸大宣传，违反了法律对广告宣传和商标使用的强制性要求，侵害了相应的管理制度和公共利益，但这两种认定都忽略了该违法行为易使普通消费者产生混淆和误认的后果，没有顾及竞争者利益的保护。 　　从处罚的力度上看，前两种处罚意见仅限于停止发布违法广告、处以包装物广告费用1至5倍的罚款或非法经营额20%以下的罚款或非法获利2倍以下的罚款。这样的处罚不足以震慑违法者。就本案而言，艾瑞达公司标称其农药产品为“赛劲特”，不仅是将“赛劲特”作为未注册商标使用，同时也收到了广告宣传的功效。从“赛劲特”文字含义及产品包装图案来看，普通消费者施以一般注意力极易产生误认。因此，笔者认为，艾瑞达公司涉嫌构成《反不正当竞争法》第9条第1款所规定的行为。 　 □江西省崇仁县工商局 朱立新