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多次实施同种侵财行为数额认定问题探讨 来源：液压扳手 / 一、案情介绍 在苏州有这么一个案例：行为人叶某好赌博，他与李某合租一套房子。一次偶然机会，叶某获悉了李某银行卡的密码。2011年3月22日晚，趁李某不在，叶某进入其房间，窃得李某的银行卡。经查询，卡内有人民币2800元。当天叶某就持卡在取款机上取走1000元用于赌博。由于手气尚好，叶某在赌博中赢了一部分钱，他将其 中1000元钱存入了卡中，且趁李某不在时将卡放回原处。利用相同的方法，叶某在此后几天里共行窃四次，每次都是偷出卡后取款1000元赌博，后又将赢来的钱中的1000元存入卡中，再将卡悄悄放回原处。因此，李某也不曾发觉。 同年3月28日，叶某又将该银行卡从李某处窃出。此次，叶某想着要大赢一笔，于是一次将卡内的2800元全部取光。可是幸运之神没有再次光临叶某，叶某输了个血本无归。害怕被发现的叶某再也没有敢将银行卡放回原处。后来，李某寻找银行卡不见，于是向警方报警，至此案发。 二、争议焦点 本案的争议点在于对于被告人叶某的盗窃金额应当如何认定，是其从偷来的银行卡中实际取出的6800元，还是被害人的实际损失2800元？也就是叶某所实施的前四次盗窃行为该如何认定，以及其向盗窃来的银行卡内存款的行为的性质如何认定，该四次行窃后持卡取的钱是否计入犯罪金额。一种意见认为叶某的盗窃金额应当认定为2800元，因为本案被害人实际损失只有2800元。第二种意见认为本案的盗窃金额应当是6800元。 三、法理分析 笔者同意第二种观点，即本案叶某的盗窃金额应当认定为6800元。理由如下：第一，本案叶某的数次盗窃行为都已属盗窃罪的既遂。盗窃罪的既遂标准在刑法理论上有不同的观点，如控制说、失控说、转移说等。一般认为，以失控说较为合适，即盗窃行为已经使被害人丧失对财物的控制时，就是既遂。本案中叶某前四次实施的盗窃行为均已使被害人丧失了对财物的控制，应当属于既遂。而叶某在赌博赢钱后向银行卡内存钱且将卡放回原处的行为，只是盗窃既遂后返还财物的行为，并不影响盗窃罪的成立。第二，叶某所实施的前四次盗窃行为均符合盗窃罪的犯罪构成。叶某针对1000元钱反复盗窃的行为，尽管盗窃的故意相同，客观侵害的财物也只是1000元钱，对被害人财物侵害程度也相同，但其多次盗窃是数个独立的行为，且每次盗窃行为都符合盗窃罪的犯罪构成。因此，本案中应当将叶某所实施的数次盗窃行为累计计算盗窃金额。第三，盗窃罪的对象是他人的财物，“他人的财物”既包括他人所有并占有的财物，也包括他人虽未所有但占有的财物。持第一种观点的意见认为，被告人叶某持卡所取的6800元中有4000元属于叶某自己，因此不应当认定为犯罪金额。对此，笔者并不赞同，叶某每次将赌博后赢得的1000元存入被害人的卡中，且趁被害人不备将卡放回原处，该存入的1000元所有权归谁暂且不论，其归被害人暂时占有应无争论。而叶某将他人占有的财物以秘密手段窃出，应当认定为盗窃金额。另外，盗窃罪既属于数额犯，又属于结果犯，不可一味的以被害人的实际损失来认定犯罪金额。当然，本案也有其特殊之处，即认定的犯罪金额与被害人的实际损失并不一致，因此在量刑时也应当考虑这一情节。 上述案例行为人的每次盗窃行为均构成了盗窃罪，因此将其数额累加来定罪量刑是没有问题的。但对每一次行为的数额单独达不到追诉标准，累计后却达到追诉数额的案件，又该如何处理呢？并且，在不同性质的财产型犯罪中，处理上也不统一。有的罪名在刑法条文或司法解释中作了专门规定，如刑法第三百八十三条第二款规定：“对多次＊＊未经处理的，按照累计＊＊数额处罚”；最高人民法院在关于审理挪用＊＊、盗窃、抢夺案件具体应用法律若干问题的三个解释中分别规定：“多次挪用＊＊不还，挪用＊＊数额累计计算”；“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”；“抢夺公私财物，未经行政处罚处理，依法应当追诉的，抢夺数额累计计算”。从上述的规定中，很难得出财产型犯罪数额的累计是一个统一标准。那么，如何来把握没有明确规定的其他财产型犯罪呢？笔者认为，对多次实施单次不构成财产型犯罪的同一行为宜作附条件的犯罪化处理。 首先，从法律规定上看，刑法中所有“数额犯”的条文规定并未限定“必须为一次行为的数额达到追诉标准”，无论一次还是多次行为累加后达到追诉数额标准符合刑法的规定，应当定罪处罚。从法律、司法解释对＊＊、挪用＊＊、抢夺罪数额累计的规定也基本能反映出这一标准，这些规定应属提示性规定。而对盗窃罪的解释属例外规定。考虑盗窃行为多发，对所有情形的多次盗窃行为，特别是对那些社会危害性不大、小偷小摸的行为一概累加数额，纳入到刑法的调整范围，可能会造成打击面过大，因此对多次盗窃行为在追诉时是否累计盗窃数额作了限制解释。 其次，从司法实