浅析前期物业管理中的法律问题.docx

前期物业管理的定义与 HYPERLINK \o 法律 \t _blank 法律特征 　　在2003年建设部颁布的《前期物业管理招标投标暂行管理办法》中，第2条明确规定，前期物业管理是指在业主及业主大会选择、聘请物业管理企业之前，由建设单位选聘物业管理企业所实施的物业管理。2007年8月修订的《物业管理条例》虽然没有明确规定前期物业管理的概念，但在内涵上基本延续了上述管理办法中对前期物业管理的定义。 　　因此，本文所涉及到的前期物业管理就是指在业主及业主大会选择物业管理企业之前，由建设单位选择聘请物业管理企业所实施的物业管理。综合考虑前期物业管理定义、 HYPERLINK /web/23243/ \o 民法 \t _blank 民法的基本法理和《 HYPERLINK /web/23250/ \o 物权法 \t _blank 物权法》、《物业??理条例》的相关规定，可以总结出前期物业管理的法律特征，即：具有“不可避免性”、“过渡性”、“开发商的主导性”及“ HYPERLINK /web/23251/ \o 合同法 \t _blank 合同法律关系的复杂性”。 　　前期物业管理权法律性质探讨 　　对前期物业管理权法律关系以及相关权利性质在“私法”上的讨论可以看出，开发商和物业公司可以通过房屋 HYPERLINK /web/191/ \o 买卖合同 \t _blank 买卖合同对业主在物业管理上的权利进行“绑架”，进而合法地侵害业主合理权利。显然，这种状况是不合理的。笔者认为，有必要对前期物业管理权进行“社会法”意义上的性质认定。 　　物业管理权具有明显的公益性。物业管理权基于包含成员权在内的建筑物区分所有权产生，因其管理的是众多所有权人的共同利益。前期物业管理权所谋求和维护的就是所有权人共同的利益，而这种共同利益的维护行为使得物业管理权具备了某种公共权力的属性，这种公共权力并不是一种国家的权力，实际上，它是一种社会权力；然而若没有该种公共权力，物业管理权就无法实施。在《物业管理条例》中也能找到立法者在这方面的努力，《物业管理条例》第二十四条提倡开发商与物业公司相分离，且对住宅物业的开发商选定物业公司的招标方式做出了明确规定。因此，把前期物业管理权定性为建筑物区分所有权衍生出来的新型物权，具有一定的社会性，是比较合理的。 　　前期物业管理中存在的主要问题 　　招标程序存在瑕疵。《物业管理条例》以及《前期物业管理招投标管理暂行办法》中规定，开发商与前期物业管理公司应该分离，实现分离的具体手段是招标制度。显然，法律订立时，立法者已经考虑到开发商与物业公司有可能相互勾结损害业主的利益。但是这两部 HYPERLINK /web/23246/ \o 行政法 \t _blank 行政法规在招标制度的设计上留下了较大漏洞，实践中开发商也正是利用了这些漏洞，对开发商与物业公司应相分离的要求进行了规避。 　　首先，《物业管理条例》的表述是“提倡开发商与物业公司相分离，与住宅物业相关联的建设单位，应采用招标的方法选择并聘请具有一定资质的物管企业”。然而，在实践中，存在有大量的非住宅的商业物业及住宅和商业相混合的物业类型。对这部分类型的物业，开发商完全可以自行成立物业公司进行管理。 　　其次，《前期物业管理招投标管理暂行办法》中还规定，前期物业管理招标人是指那些依法进行前期物管招标的与物业建设相关联的单位，通常前期物业管理招标分为邀请招标和公开招标两种方式，如果招标人采用邀请招标，则应向3个及3个以上的物管企业发出投标邀请书。事实上，“邀标制”存在法律缺陷。招标人是开发商，它有权决定邀请参与投标的物业公司，有权组织招标活动，这样，就给开发商在招标环节“做秀”留下了足够的法律操作空间。甚至，归属于开发商名下的物业管理企业也能参与招投标，这种招标难免会完全沦为一种“过场”仪式，毫无公平可言，有违立法目的，更不利于保护公平竞标人及业主的权益。因而，我国的前期物业管理招投标制度还优待于更为详细具体的 HYPERLINK /falvfagui/ \o 法律法规 \t _blank 法律法规规范，以保证招投标制度的公平及公正。 　　前期物业管理中主体地位不平等。根据私法原理，民法所调整法律关系的前提是法律主体地位平等。然而，在前期物业管理活动中，物业管理公司和业主的地位在实质上是不平等的。业主在购置物业的时候没有选择物业公司的权利，甚至对前期物业管理中双方的权利义务达成合意的权利也被绑架在了购买房屋的权利上。开发商与物业管理者往往是归属同一个企业或者是具有紧密联系的主体，其物业合同的条款约定非常模糊与抽象，为物业公司逃避法律责任，恣意侵害业主利益留下空间。如果单纯从民法的角度看，业主、开发商和物业管理者的地位在形式是平等的，