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是雇佣关系还是劳务承包关系？？？ 作者:覃吉盘 时间:2009-10-16 10:48:39 民事上诉答辩状 答辩人：方正，男， 年 月 日出生，汉族，住广西XXX。 答辩人与XXXXXX冶炼厂雇员受害赔偿纠纷一案，XXX区人民法院作出（2008）X民初字第XXX号民事判决，XXX冶炼厂不服提起上诉，答辩人针对其上诉理由答辩如下： 一、上诉人与答辩人之间是雇佣关系 上诉人XXX冶炼厂一审时咬定双方系是劳务关系，并拒绝回答是何种劳务关系，二审时改称为劳务承包关系，可见其为了回避责任极尽狡辩之辞。答辩人认为双方系雇佣关系，理由如下： 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）第九条规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内特定的生产经营活动或劳务活动。据此，司法实践认为雇佣关系是指雇主与雇员约定，雇员利用雇主提供的条件，在雇主的授权、指示、监督下进行劳务，并由雇主支付报酬的法律关系，双方以劳务量的多少来支付报酬。 劳务承包并无法律明文规定，理论上认为劳务承包是指发包方将某一项目的劳务承包给他人，由承包人来独立完成，劳务完成的同时交付工作成果。劳务承包一般适用于建筑安装领域。 从以上定义可以看出两者的区别：劳务承包交付的是工作成果，双方以整个项目的完成来商定报酬，而不是按照劳务单量来定报酬，且承包人的工作相对独立；但在雇佣关系中，雇员交付的是劳务本身而不是工作成果，雇员必须在雇主的授权、指示、监督下完成劳务，工作不具有独立性，报酬按劳务单量多少而定。 本案中答辩人到上诉人厂里做点火工，受到上诉人的安排与控制，点火只是其冶炼工序中一个环节，工作上没有独立性，点火工的进度受制于工厂的其它流程，上几天班就领几天的工资，而不是按整个项目来定报酬，答辩人不来上班时，厂里可安排其他工人替代上岗，何来“承包”？上诉人与答辩人之间属于典型的雇佣关系，上诉人讲是承包关系没有任何事实和法律根据。 二、答辩人的伤残是在雇佣劳动中受到的侵害，上诉人作为雇主应当承担无过错责任，且不适用过失相抵原则 根据《人身损害解释》第11条规定，理论界与实践界认为雇主责任是无过错责任，即不问雇主是否存在过错，只要雇员因雇佣活动受到损害，雇主必须承担责任，且不适用过失相抵原则。 在我国法制统一的前提下，不同法律的法律原则和立法精神是一致的。如果说从《人身损害解释》第11条还不能确定雇主责任的归责原则，那么可以参照近似的法律来确定。《工伤保险条例》中规定工伤责任就是无过错责任且不适用过失相抵原则，即职工发生工伤事故，不论用人单位或者劳动者在事故中有无过错，都应依法给予赔偿。本案事实与工伤完全一致，未能享受工伤待遇是由于上诉人未与答辩人签订劳动合同。换句话说，如果当天是另一个有劳动合同的职工受伤，按无过错原则享受工伤待遇；答辩人没有劳动合同就按过错责任处理，这公平吗？不签劳动合同的过错在于上诉人，不能以上诉人的过错来剥夺答辩人的权利。依司法统一原则，雇员在雇佣活动中受到人身损害，雇主责任也应为无过错责任，且不适用过失相抵原则。 再且，要论过错，答辩人并无过错。以下是上诉人一审提供的证据，稍加分析就可以看出：①上诉人说答辩人是饮酒后上班，严重违反破碎机操作规则，这是刘泽军捏造的事实，没有任何根据。通过庭审查明刘泽军是厂里的副厂长，全面负责车间工作，其证词不能当作证人证言（也没有出庭接受质证），作为副厂长，其完全站在上诉人的立场讲话，其证词只能作为当事人陈述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第76条规定当事人对自己的主张，只有自己陈述不能提供其他证据佐证的不足采纳。除刘泽军外，没有证据证明答辩人饮酒后上班。②上诉人提供三张相片，认为工作面贴有安全操作规程，答辩人违反规程。但上诉人无法证明照片是事发时当场拍照的，事实上，事发前和事发时，工作面上根本不贴有安全操作规程，而是事发后补贴上去的，破碎机工作面是露天的，如果是2007年3月16日前贴上去，经过风吹雨打，到5月21日白纸没有任何变化且字迹清晰，不合自然规律，可见上诉人是欲盖弥彰。2007年5月21日事发后，厂里为了规避责任马上补建雨棚，并贴上操作规程，这才是事实。③从第二张照片看出，破碎机转动轮上没有安装保护罩，进料口也没有导入槽（新的机械都有导入槽和防护罩，法院可以调查），答辩人劳动时，发现煤块没有落下，就用钢钎去捅，煤块太滑，钢钎被弹开碰对转动轮，又被转动皮带弹开才伤及手臂，可见上诉人的生产安全条件不合格是造成事故的原因。 三、XXX鉴定中心（200X）法鉴字第106号《司法鉴定意见书》不能作为本案的定案依据 1、鉴定程序存在瑕疵。一审中，由于上诉人对YP司法鉴定所的程序质疑（即工伤等级鉴定应由劳动行政部门委托），答辩人只好申请重新鉴定伤残程度。2008年11