论刑法不典型教案.pdfVIP

　　论 刑 法 不 典 型 白 建 军 内容提要 : 刑法不典型的客观存在使刑事法治统一性 、确定性的理解变得错综复 杂 。从犯罪学视角对 75 个刑法不典型现象进行实证分析 , 可以发现我国刑法中存 在 “总则趋轻 , 分则趋重”、“抽象趋轻 , 具体趋重”、“适用趋轻 , 法定趋重”等关 系 。基于规范资源的供应也应遵循市场规律的原理 , 应使刑法不典型的测量和治理 更加理性 、科学 。 关键词 : 刑法不典型 　犯罪定义学 　法律实证分析 刑法现象可以分为典型的和不典型的两种 。如何理解刑法上的不典型现象 , 怎样解决刑 法不典型问题 , 是衡量刑法学功底的标志之一 。 一 、刑法不典型的概念 较早关注这个问题的储槐植教授把刑法不典型称为刑法例外 。本来 , 例外通常与规律相 对 , 但储槐植教授提出 , 当刑法例外变成普遍现象时 , 例外背后有何规律可循 , 便应当得到 〔1 〕 学术关注 。 这种哲学高度的洞察 , 使刑法不典型现象的研究一开始就获得了厚重的内涵 。 在此基础上 , 本文所谓刑法不典型是指 , 与抽象刑法概念 、规范 、原则之间内容上相关 , 方 向上相反 , 并与其代表性现象之间距离较大的刑法现象 。 所谓内容相关就是指 , 同质的不同刑法现象之间相伴随而存在的关联性 。例如 , 无过当 防卫制度 , 只能是相对正当防卫有限性而言的不典型 , 不能是相对紧急避险有限性的不典 型 。所谓方向相反就是指 , 相关的刑法现象之间相互对立 、矛盾 , 不典型与典型相悖 。仍以 无过当防卫为例 , 无过当防卫以防卫无限性构成了对正当防卫有限性的对立面 。最后 , 所谓 距离较大就是指 , 刑法不典型是不标准 、不常见 、不相似的刑法现象 。比如 , 刑法分则中规 定的各种具体犯罪 , 都以标准的犯罪构成为基本形态 。但是 , 刑法又规定惩罚预备行为 , 实 北京大学法学院教授 。 〔1 〕在储槐植教授看来 , 诸如正当防卫 、从旧兼从轻 、保留流浪罪等等 , 都可以视为刑法例外 。参见储槐植 : 《刑 事一体化与关系刑法论》, 北京大学出版社 1997 年版 , 第 323 页以下 。 ·113 · 法学研究 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2002 年第 6 期 际上表明特殊情况下不标准的犯罪构成也可成罪 。又如 , 按照罪刑法定原则 , 刑法不溯及既 往 , 相对这个原则而言 , 刑法所承认的 “从旧兼从轻”就是个不典型 。 在统计意义上看 , 此类不典型现象在整个刑法中毕竟不是大概率事件 , 因此 , 刑法不典 型又是不常见的刑法现象 。还有 , 构成犯罪要有行为 , 而有些国家仍保留着流浪罪 , 就是仅 凭身份治罪的例证 。所以说 , 具体的刑法不典型现象是很难重复出现的现象 , 因而很难找到 完全相同或者相似的不典型现象 。