公平正义的实现与当代中国公法变迁的方向.pdfVIP

华东政法大学学报 2010 年第 5 期(总第 72 期) 或许，传统行政法的体系与范畴是我们一时还无法丢弃的拐棍。在它的支撑下，我们小 心翼翼地延伸我们的视野，探索一些新的问题。这完全可以理解。但当问题积累到一定程 度，我们就应该考虑制度性重构了。笔者认为，可以在不破坏传统行政法结构的基础上，采 取外接方式，将社会行政引发的诸如手段、救济、责任、模式等作为另外一个线索穿起来。 四、初步结论 通过上述简单的梳理，我们不难得出以下初步结论。我们必须承认，随着现代政府的职能 收缩，行政法的发展并没有呈现出相应的收缩趋势。相反，行政法的原则、精神与控制技术却 在努力地不断向接手传统公共行政的私法领域扩张、渗透。当然，公众也不期望随着政府的退 却、企业与自治组织的填补，在公平、公正、公开等基本价值上发生变化，也不希望公共服务的 品质下降。不可否认的是，当前行政法的研究重心仍然沉溺在以政府和行政权为中心的领域， 对社会公共行政及其活动、救济，以及多样化的完成公共行政任务的方式、手段只是附带性地 关注。或许，这与我国当前依法行政、建设法治国家的目标相一致，也与亟待规范的的确是政 府的行为有关。但是，当长春亚泰足球俱乐部诉中国足协行政诉讼案、东营村村民委员会选举 纠纷等案件相继发生，我们才猛然发觉:在社会发生转型，并逐渐形成国家、社会、市场三元 格局时，行政法遗漏了大量的本该规范的领域;许多公共治理活动逃逸出公法的规制;对频发 的争议，正式的行政法制度在很多场合却束手旁观，致使社会矛盾加剧。 因此，总体来讲，面对着不断变迁的公共行政，行政法的回应却不理想。现在的行政法 只露出半边脸，另外一半却若隐若现。面对现实的挑战，行政法理论不免步履踉跄，被讥讽 为黑板行政法。为解决行政法的失语，回应公共行政的变迁，行政法的结构性变革也 开始起步。不少学者提出新行政法概念，就是这样的一种思潮、一种情绪和一种宣言。 公平正义的实现与当代中国公法变迁的方向 潘伟杰(复旦大学) 我们可以放弃对公平正义内涵的追问，但我们不能否定公平正义对人类社会诸文明共 同体公法体系发展所具有不可或缺的意义J 1 )这不仅是公法体系的价值追求，也是公法体 系对社会生活意义之体现。如果我们从个体正义和社会正义来分析正义的话，个体正义在 公法体系中表现为强调产权私有的正当性和有限政府的合法性，而社会正义在公法体系中 则表现为恪守产权公有的正当性和责任政府的合理性。我们可以发现，任何国家的公法体 系发展到今天都无法简单地扩大个体正义或社会正义→种价值的意义。当代中国公法体系 应追求、实现和恪守的基本目标是:以维护产权为基础的个体自由、以弘扬正义为核心的社 会秩序。要实现这两个基本目标，当代中国公法体系单单承认市场经济和财产权是不够的， 必须赋予政府分配各种资源的能力和正当性。 ( 1 ) 参见王绍光:(安邦之道:国家转型的目标与途径).生活·读书·新知三联书店2∞7 年版，第42 、43 页。 95 社会管理创新与公法(学)发展 -、问题的提出 公平正义的分配是现代国家公法体系的基本价值。现代革命后中同社会和西方社会都 面临一个如何在公法体系建构和发展过程中实现和分配公平正义的问题。在相当长的历史 时期，基于对资本主义制度属性对个体自由的承认和自由主义意识形态对有限政府的强调， 西方国家以个体正义作为唯一的价值来构建公法体系，表现为强调以产权私有为基础的市 场自由竞争和以严格法治为核心的政府权力有限的正当性。但是 19 世纪中叶以来，由于贫 富日益两极分化所导致的经济危机和日益增生的社会问题所引发的社会危机，西方同家不 得不正视社会正义的意义以有效缓解社会危机，从而椎动了公法体系在20 世纪以来的变革 进程。当然我们必须认识到，这一变革进程不会放弃对个体正义的坚守。 1949 年革命成功后，基于社会主义社会制度对集体自由的追求和马克思主义意识形态 对社会改造的强调，当代中国以社会正义作为唯一的价值来构建公法体系，表现为强调以产 权公有为基础的计划经济和以政治运动为核心的政府全能主义的正当性。但是在革命后的 三十年中，阶级斗争、政治运动和群众路线不仅无法实现当代