漏洞补充的实践运作及其限度——以指导性案例20号为分析对象.pdf

社会科学 2017年第 1期 孙光宁：漏洞补充的实践运作及其限度 漏洞=i；卜充的实践运作及其限度术 — — 以指导性案例20号为分析对象 孙光宁 摘 要：宏观法律体系的完善并不意味着个案中法律漏洞的消失。作为来 自本土司 法实践中的优秀案件，指导性案例能够为法官进行有效的漏洞补充提供重要启发。在指 导性案例20号中，专利法的相关法律规定都没有就核心争议问题做 出直接规定，最高人 民法院的裁判意见利用了类推和 目的性扩张的方法，在本案中实现了对法律漏洞的补 充。其结果满足了合法性的底限要求。但是，漏洞补充也面临着诸多风险和困难。指导 性案例2O号进行漏洞补充后确立的新规则，难 以给在临时保护期内的发明专利 申请人带 来有效救济，难以达到综合利益平衡的实际效果。最高人民法院通过指导性案例的方式 展示漏洞补充的实践运作，这一努力仍然是值得肯定的。地方法院应3-通过研习指导性 案例，充分认识漏洞补充方法的运作及其限度，提升在审判实践中运用该方法的能力与 水平 。 关键词：法律方法；漏洞补充；发明专利临时保护期；利益平衡；指导性案例 中图分类号：D903 文献标识码：A 文章编号：0257-5833(2017)01-0082-10 作者简介：孙光宁，山东大学威海法学院副教授，博士生导师，山东大学(威海)法律方 法论研究基地研究人员(山东威海 264209) 在法治成为时代强音的背景下，依法裁判已经成为司法领域中最为重视的主题。虽然 目前中 国特色法律体系已经建成 ，但是，面对着转型时期复杂巨变的社会形势，在处理个案的微观层面 上 ，司法者仍然不可避免地需要面对法律规范中的漏洞和缺陷。如何补充法律漏洞，按照法律规 范的整体指向形成裁判结果，成为司法者经常需要面对的问题。指导性案例的出现为解决这一问 题提供了富有借鉴价值的思路和方法。每个指导性案例都经过了严格遴选，凝结着司法者处理个 案时的经验和智慧。从法律方法论的角度来说，每一个指导性案例中都包含着大量方法论运用的 成功实践，自然也包括基础的法律方法之一——漏洞补充。 本文选取指导性案例2O号作为分析对象，原因包括以下两个层次。其一，作为普通案件，该案 的核心问题在 《中华人民共和国专利法》及相关司法解释中都没有规定，在必须形成判决的压力 下，法官必然要进行实质意义上的漏洞补充。其二，更重要的是，该案由最高人民法院提审，推翻 了一审和二审法院的判决结论，现在通过指导性案例的方式再次强调该案中确立的规则，更加彰 收稿 日期：2016—09—01 本文系国家哲学社会科学基金青年项目“指导性案例在统一法律适用中的运用方法研究”(项 目编号：15CFX006)的阶段性研究 成果。 82 社会科学 2017年第l期 孙光宁：漏洞补充的实践运作及其限度 显了最高人民法院的理念和 目标追求，也比较全面地展现了最高人民法院对法律漏洞进行补充的 整体过程，值得我们进行细致和深入地分析。 一 、 法律漏洞在指导性案例2O号中的发现与确认 指导性案例20号的核心问题是：如果被诉专利侵权产品是在发明专利临时保护期内制造、销 售、进口的，那么，在临时保护期结束并获得正式授权之后，实施了制造、销售、进VI被诉专利侵权 产品的行为人，对于其后续的使用、许诺销售和销售行为来说，这些行为是否侵害专利权。?发明 专利的最终授予，需要经过严格的法律程序，重要的时间节点包括提出申请 日、申请公开 日和授权 日。国务院专利部门在收到申请的发明专利申请之后进行初步审查。如果该部门确认相关申请 符合专利法的规定，那么，从申请 日开始之后满 18个月，专利行政部门就会向全社会公开申请的主 要内容。从该公开 日起三年内，专利部门随时根据相关申请对该发明专利进行实质审查。在完成 该实质审查之后 ，授予申请 日以发明专利权。其中，从申请公开 日到授权 日之间，被称为临时保护 期。 根据 专《利法》及相关司法解释的规定，发明专利的申请人在临时保护期内能够获得的法律保 护是非常有限的。“在临时保护期内，我国现行法律赋予专利申请人的权利不仅不