2010年司法考试刑法论复习笔记.doc

2010年司法考试刑法论复习笔记 　　一、刑法概说 　　(一)刑法的概念、渊源、分类 　　1、刑法概念：规定犯罪及刑罚的法 　　注意：这里的“犯罪”不仅仅是事实描述，而更是一种价值评价 　　2、刑法渊源：刑法典(修正案是刑法典的组成部分); 　　1个单行刑法(创立骗购外汇罪;将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位;将非法买卖外汇定为非法经营罪); 　　附属刑法：其他法律中的刑法规定;(中国没有明确的附属刑法) 　　3、刑法分类：狭义刑法与广义刑法、普通刑法与特殊刑法 　　(二)刑法之法律特征 　　1、调整和保护利益的广泛性与不完整性 　　2、最后手段性(其他部门法的补充性) 　　3、保障性(其他部门法的保障法) 　　(三)刑法之机能 　　刑法的机能实际上就是指刑法的作用，具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发挥的作用 　　1、行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。 　　刑法是面向未来的，刑罚的目的是预防犯罪，而不是报复犯罪 　　指的是禁止自我重复和禁止别人模仿。 　　例1：如张三偷钱，没人管，那么别人也会去模仿，所以要禁止，防止犯罪传染。 　　例2：精神病人不承担刑事责任，因为法律不能禁止精神病人模仿、复制自己以前的行为。(其本身无正常意识)。 　　用处：根据罪刑法定原则，极为罕见的行为即使是社会危害性极大也是不能当作犯罪来处理，否则就违反了行为规制机能(如刑法第17条规定的未成年人犯罪负刑责的情形)。 　　国民得以自由活动的前提条件，是确立公正且透明的行为规范，使其成为人们的行为规范。在此规范的范围内，人们的自由活动将被保障，同时，当违反规范侵害他人利益时，将被追究责任。 　　2、保护法益机能：刑法能够保护而且值得保护的利益。 　　例如：刑法认为男子的性权利不值得保护。 　　当侵害的法益发生变化时，罪名也随之发生变化。(转化犯) 　　3、自由保障机能：保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能; 　　使国民对自己的行为具有预测可能性; 　　刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”。 　　(四)刑法的目的 　　1、第一层次：刑法的整体目的：保护法益 　　2、第二层次：分则各章规定的目的(同类客体)。 　　3、第三层次：各个条文的目的。对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。例外：刑法分则第四章中的重婚罪 　　(五)刑法的解释→任何解释都必须符合刑法的目的; 　　按解释的效力分为：有权解释(立法解释、司法解释)、无权解释(学理解释) 　　按解释的方法分为：文理解释(平义解释)、论理解释 　　文理解释指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法;如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。 　　论理解释是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要有以下几种： 　　(1)扩大解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将刑法第341条中“出售”，解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”，将刑法第116条中的“汽车”解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机，则是一种扩大解释。扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义;如果完全超出用语可能具有的含义，则是违反罪刑法定原则的类推解释。应否做出扩大解释，还必须考虑处罚的必要性;对于一个行为而言，其处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性越小。换言之，“解释的实质的容许范围，与实质的正当性(处罚的必要性)成正比，与法律条文通常语义的距离成反比。”因此，处罚的必要性越大，做出扩大解释的可能性就越大;处罚的必要性越大，扩大解释的扩张程度便越宽。 　　(2)缩小解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将刑法第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，则是缩小解释。罪刑法定原则的保障人权的思想，并非意味着在任何场合都尽可能做出缩小解释;事实上，任意做出缩小解释反而可能违反罪刑法定原则。例如，将刑法第232条中的“故意杀人”的“人”限制解释为“精神正常的人”或者“年满1周岁以上的人”，可谓缩小解释，但严重违反罪刑法定主义的精神。不是限制字面含义，而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。 　　(3)当然解释。即刑法规定虽未明示某一事项