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在执行难背景下谈债权人代位权的行使 　　摘 要：我国合同法规定了债权人代位权制度，在目前执行难的背景下，对于债权人代位权的具体行使，关系到该项制度在实践中的司法效果。文章对代位权行使的主体、行使方式和行使限度等展开探讨 关键词：代位权 行使 执行难 中图分类号：DG23.3 文献标识码：A 文章编号：1004-4914（2016）10-083-02 我国合同法第七十三条规定了债权人代位权制度，《合同法司法解释一》对相关内容作出具体规定，这对解决经济生活中的三角债问题具有一定的积极意义。在目前执行难的大背景下，对于债权人代位权的具体行使问题，关系到该项制度在实践中的司法效果，本文就其中几个问题作一探讨 一、代位权的行使主体 代位权是债权人代债务人之位行使债务人权利的权利，因此，债权人是权利的行使者，而债务人为权利的归属者。债权人是以自己的名义行使代位权，故债权人为代位权的行使主体。在符合法律规定的条件下，债务人的各个债权人均可行使代位权。须注意的是，代位权虽然是以债权人的名义行使，但需要表示代位行使的意旨。例如，债权人代位债务人之登记请求权而行使之场合，申请人虽为债权人，然而须在申请书中亦表示债务人之姓名{1} 二、代位权行使的方式 从不同国家和地区的立法规定看，代位权的行使方式有两种：裁判方式和径行方式。或未限定代位权必须经由裁判行使{2}，或可明确推知代位权既可采裁判方式，亦可采径行方式{3}。而我国合同法第73条规定：债权人“可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”，并且，《合同法解释（一）》又对代位权诉讼的程序问题作出了具体而明确的规定。因此，在我国代位权的行使只能通过诉讼的方式，而不能通过其它方式，这样的规定是否妥当，其理由是否充分值得探讨 1.代位权能否径行行使？合同法及其解释规定代位权须通过诉讼方式行使，其理由有学者认为有三：其一，能够保证行使代位权的数个债权人所获得的利益在他们之间合理分配；其二，能够有效地防止债权人滥用代位权以及由此造成的民事流转的混乱；其三，能够有效地防止通过诉讼方式行使代位权的债权人与其他以径行方式行使代位权的债权人之间的纠纷{4}。笔者认为，将代位权的行使仅限定为诉讼方式有明显的不合理性，若允许以诉讼方式的同时，也允许直接行使则不仅于法理有据，而且实践中亦能充分发挥代位权制度的效能。理由如下：其一，代位权来自于债权人对债务人的债权和债务人对次债务人权利，可以说是这两种权利派生出来的权利，这两种权利的行使既然都可以诉讼方式行使，也可以直接主张方式行使，当然也就没有理由对代位权的行使仅限定于诉讼方式。如当债权人向次债务人主张代位权时，次债务人无异议，向债务人履行了债务，自然无诉诸于法院的必要，否则，徒增诉讼成本。其二，依传统民法，代位权制度旨在保全债权，次债务人应向债务人履行债务，自无债权人的优先直接受偿，因此也就无债权人之间的分配不公及民事流转混乱之说。其三，如果行使代位权仅限于诉讼方式，则由于这种方式比较激烈，同时对证据要求精度高，势必使次债务人产生较强的对抗情绪和事实认定的不配合，从而使代位权制度的作用不能充分发挥。相反，如果赋予债权人有更多的选择余地，其可以根据实际情况选择适当的时机和适当的方式行使代位权，以最大限度地发挥代位权制度的功能。其四，允许代位权人径行行使代位权，可以减少诉讼，增加效率，降低社会成本。民事诉讼不仅费时费力，还劳民伤财，应尽量避免使用。大多数情况下代位权均可通过直接行使的方式实现（例如关系明确、事实清楚、证据确凿的代位权关系），只有其中少数争议较大，情况复杂，用非诉讼方式无法解决的代位权关系，才通过诉讼方式加以解决，这符合经济和效率的原则 李开国教授也认为，将代位权的行使限制于诉讼内是没有必要的，在立法政策上应持鼓励态度，而不应加以限制。其理由有：第一，从债务人角度考察，债权人行使代位权对债务人有利无害。由于债权人行使代位权所取得的财产仍然归属于债务人，因此，债权人行使代位权的行为实际上是为债务人追债的行为。尽管债权人为债务人追收到的财产将用于清偿债权人的债权，但是债务人通过债权人为自己追债的行为而实现自己对第三人的债权，消灭自己对债权人的债务，坐享债权人追债的成果，也是有利无害的。第二，从第三人的角度考察，债权人行使代位权也不影响第三人的利益。债权人代位行使的债权，是债务人对第三人的既定债权，对第三人来说，是债务人亲自向自己讨债，或者是债权人根据其代位权来向自己讨债，只要法律能保证自己所作的清偿为有效的清偿，并无区别。因此，债权人行使代位权也不影响第三人的利益。第三，从社会的角度考察，通过债权人行使代位权同时消灭债权人与债务人、债务人与第三人之间的连环债、三角债，对社会经济也是有利的{5} 2.