浅析诉前证据保全功能与`保全范围.docVIP

浅析诉前证据保全的功能及保全范围 　　摘 要：2012年《民事诉讼法》增加了诉前证据保全制度，具体规定在81条第2款。与诉中的证据保全制度相比，诉前证据保全在功能上更加强调保全证据进而收集证据、确定事实以及预防诉讼和减免诉讼。在证据保全的范围上，更加强调紧急性证据和可能灭失或以后难以取得的情况下的证据的收集。我国《民事诉讼法》增设诉前证据保全是立法的一大进步，但仍属于传统证据保全的范围。因此明确的界定诉前证据保全的功能以及诉前证据保全的范围，对未来的司法实践有很大的帮助 关键词：诉前证据保全；功能；保全范围 一、诉前证据保全概念的辨析 当前，学界对诉前证据保全的概念没有一个统一的标准，《民事诉讼法》81条第2款规定“因情况紧急，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请证据保全。”81条第2款也没有明确界定证据保全的具体概念，只是规定了诉前证据保全的申请条件、申请人、管辖法院 著名证据法学家何家弘教授认为证据保全即证据的固定和保管，是指用一定的形式将证据固定下来并加以妥善保管，司法人员和律师认定案件事实时使用。常怡教授也赞同何家弘教授的这一观点，认为证据保全就是指法院在诉讼提起前或起诉后但尚未进入证据调查的程序，因证据有灭失或难以取得的情形，依一方当事人的申请或法院依职权，预先进行证据调查和确保证据安全的程序。毕玉谦教授认为证据保全是指人民法院或公证机关在法庭审查前对证据预先进行调查，加以保护的措施。陈一云教授认为证据保全是对证据的预先调查行为，是法庭调查的向前延伸，并对调查的证据加以保管和固定。这两种观点都是认为证据保全是对证据的预先调查行为和证据保全行为时法庭调查行为的延伸和前提 二、诉前证据保全的功能 （一）德国的独立证据调查程序 德国《民事诉讼法》经过1976年和1990年的二次全面的修改，在借鉴英美法系主要国家的证据开示制度的基础上，创建了自己独有的独立证据调查程序，把诉前证据保全程序作为一个独立的程序，将证据保全扩张为证据收集的一种积极手段，同时也明确了诉前证据保全的功能，从传统的一元化证据保全功能向四个方面扩展，包括保全证据、确定事实、证据开示以及促成纠纷裁判外解决的四个功能。一方面可以使诉讼双方能够尽早的发现与纠纷相关的重要证据，以防止对方诉讼突袭，保障诉讼权利的平等实现，以实现集中化审理的目标。另一方面也可以使当事人诉讼前知晓对方及自己的重要证据，从而对案件事实和证据做一个整体的评估，获得更多的诉讼程序选择机会，促进当事人自主的解决纠纷，避免纠纷的进一步扩大，节约司法资源 （二）保全证据和发现案件事实 《民事诉讼法》81条第2款规定“因情况紧急，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请证据保全。”从这一法条中我们可以看到诉前证据保全的使用条件有两个，一是证据可能灭失。比如知悉案件真实情况的人面临生命危险或生老病死以及作为物证或书证载体的物即将毁损或者灭失以及发生别的不能预估的状况；二是证据以后难以取得。比如证人移民或即将出国。这两个方面只需具备一个方面就可以申请诉前证据保全，传统证据保全也是基于这两方面去考虑的，一是证据会由于自身的原因发生毁损或者灭失，二是证据的利害关系人人为地去毁损或者消灭证据。从这两方面看无论是自然的还是人为的致使案件的重要证据发生会损毁或灭失的风险，都会改变证据的原有状态，都需要去进行证据保全。所以设立诉前证据保全的目的就是要固定与案件事实有重要联系的证据，进而发现案件事实。而保全证据就是以实体公正为价值目标，以发现案件事实为目标，只有这样，保全证据才有了正当性 （三）收集证据、确定事实以及诉讼外和解 保全证据在一定层面也是对证据的收集，保全证据在客观就会产生收集证据的效果。保全证据与收集证据是诉前证据保全的二个阶段，只有证据保全了，才可以达到收集证据的目的，而只有证据收集了，才可以开始诉讼活动。因此大陆法系国家学理普遍认为，证据保全实际上是一种特殊的证据收集方法，是有别于正常诉讼程序的预先证据调查程序，是正常的证据调查的前置，所以证据保全具有证据收集的功能，尤其在诉前证据保全中，由于诉讼尚未开始，这个阶段收集的证据是不能作为定案的证据来使用的，只有经过质证的证据才能作为定案的证据来加以使用，所以证据保全实际上就作为证据收集手段予以使用时毋庸置疑 诉前证据保全的其中一个功能是确定事实。我国台湾地区把诉前证据收集的功能总结为两点，也就是保全证据的机能和确定实施的机能。诉前证据保全之所以具有确定事实的功能，一方面，一旦当事人申请启动诉前证据保全制度