海外并购中政府审批风险分配.doc

海外并购中的政府审批风险分配 　　国际并购项目中影响交易确定性的因素诸多，其中来自于投资人本国、东道国以及其他相关国家政府部门的审批结果是决定交易能否顺利完成的重要因素之一 对于中国投资者而言，海外并购交易首先需要获得中国政府部门对境外投资的审批或备案，即发改委、商务部、外管局的审批或登记，若中国投资者是国有企业，则交易还需受到国资委的监管；其次，交易还可能需要在中国、东道国和其他相关国家进行反垄断审查 另外，若交易涉及敏感行业，中国投资者还可能面临相关国家政府部门对交易从国家安全角度进行的审查，最广为人知的便是美国的外国投资委员会（CFIUS）和德国的联邦经济事务和能源部（BMWi）对外国投资的审查 以CFIUS为例，近年来它对中国投资者并购美国科技公司的交易明显加强了监管。就在2016年初，因为CFIUS的审查，中国财团停止了对飞利浦公司照明组件和汽车照明业务单元的收购交易，清华紫光则放弃收购美国西部数据公司 为了应对上述政府审批可能产生的不确定性问题，交易双方，尤其是卖方，通常会要求在并购协议中加入政府审批风险分配的条款，其中最具代表性“Hell or High Water”及反向分手费条款 Hell or High Water条款 “Hell or High Water”来源于英文的一条习语“Come Hell or High Water”，将其直译成中文可以表述为赴汤蹈火或在所不惜，意指无论发生任何事情，不管有任何困难，某个行为或义务一定必须完成 在国际并购中，为了避免买方由于政府审批带来的问题和困难在交易交割前放弃交易，卖方根据情况会在并购协议中要求买方有绝对义务采取所有必要的行动来获得政府监管部门的审批，这些必要的行动不仅包括全盘接受政府部门提出的任何要求，例如，资产剥离要求，修改交易架构，甚至还包括在政府部门提起的诉讼中始终对政府部门的任何主张做出应对和辩护 。 显然，这种条款是对买方义务极为严苛的安排。“Hell or High Water”这条习语恰恰形象地反映了对买方要求的严苛性，因此业界习惯将该等条款称为Hell or High Water条款。由于中国国内交易中鲜见类似条款，目前还没有一个对应的中文术语，但有人将其直译为“地狱条款”，还有人根据含义称其为“绝对责任条款” 卖方是否会要求在并购协议中纳入Hell or High Water条款受到多重因素的影响，如整个交易市场的活跃程度、买方的国别、买方实际控制人身份等。在2008年金融危机之后，国际并购市场的活跃度大为下降，Hell or High Water的出现频率也相应降低 近年来，中国投资者在国际并购市场上表现活跃，由于中国政府的境外投资审批登记制度以及美国作为东道国对来自中国的投资进行国家安全审查带来的不确定性，不少美国卖家要求在与中国投资者签署的并购协议中纳入Hell or High Water条款 根据我们过往处理中国企业并购美国企业交易的经验，Hell or High Water条款通常都会包含以下几个要素： 买方尽其最大努力采取一切必要措施来避免或消除相关政府审批导致的、影响交易最后交割的障碍； 这些政府部门包括中国、美国和其他相关的司法辖区的反垄断部门、CFIUS、中国对外投资主管部门，如发改委、商务部、外管局等所有与交易相关的政府部门； 买方应采取的“必要措施”包括：（1）出售、剥离买方或并购后目标公司的资产或业务（例如，与军队其他与国家安全相关的敏感资产或业务）；（2）对买方或并购后目标公司的业务运营或资产处置进行限制（例如，不能聘用东道国以外的人员从事某一个特定业务或不能向某地区出口产品）； 买方还应当尽其最大努力对政府部门为阻止交易完成而可能提起的诉讼进行应对和辩护 从上文可以看出，Hell or High Water条款对买方的要求的严苛性主要体现在买方须“尽其最大努力采取一切必要的措施……”去应对政府提出的任何要求从而获得政府对并购交易的批准，否则将会被视为违约并承担违约责任。 图1. CFIUS 审查案例的国别和行业分布（2012-2014年） 然而，买方在签约时很难确定未来政府部门在审查交易时会设置何种障碍、提出何种限制，当然也很难预估采取“一切必要的措施”解决这些障碍需要付出的代价是多少。鉴于Hell or High Water条款给买方带来的上述严苛责任，我们建议中国投资者不要轻易接受Hell or High Water条款 在卖方提出Hell or High Water条款时，中国投资者应首先在法律顾问的协助下根据交易具体情况审慎了解和评估Hell or High Water条款隐含的责任与风险，再根据其议价能力决定