法理学法史学答疑.doc

法理学法史学答疑 问：公法、私法和社会法的概念和因素都是什么？书上不是很全面 答：法律体系（legal system）是指由一国各法律部门构成的、具有内在联系的整体，如果把法律体系整体看成宏观结构，那么法律体系的宏观结构是由公法、私法和社会法三方面构成；而公法、私法和社会法三方面各自又都有自己的结构，它们就是各个法律部门。所以法律体系的中观结构要素是法律部门。而法律规范则是法律体系的微观结构要素。由此可见，法律体系、法律部门和法律规范三者之间是层次从属的关系。一、公法与私法法律在古代罗马时期就被分为公法与私法两大类。罗马法学家乌尔比安说：“有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法”。这种划分一直沿用到今天的欧洲大陆法系，传统的法律体系是由私法和公法两大结构要素构成，其中私法以民法和商法为核心，公法以行政法与刑法为核心。公法与私法的划分具有重要的理论和实践意义。关于什么是公法，什么是私法，历来存在争议，一般来说，所谓公法主要是指关于国家或国家与个人之间权利义务关系的法律部门的总和，包括行政法、组织法、财政法、刑法等，所谓私法主要是指关于个体与个体之间权利义务关系的法律部门的总和，包括民法、商法、家庭法等。把法律体系要素分为公法与私法，是从社会经济生活的本源上进行的——公法与权力强行干预相适应，私法与市场自行调节相适应。无论是简单商品经济社会，还是现代复杂的市场经济社会，法律内部本身应当存在这两种差异，也就是说，这个分类具有客观性，它们的区别不是人为所能加以混淆或掩盖的。二、社会法的出现公法作用的增强意味着国家权力的强化，容易导致对个人利益、市场自由的损害，于是对传统公法进行一定的调整，使国家权力在法治的必要范围内运行。由于传统两大结构要素存在不适应现代社会的情况，所以法律体系发生了重大变革。这就是在现代市场经济社会里出现了第三种法律体系结构要素——社会法。在现代法律体系中，出现了经济法、劳动法、社会保障法等等，它们是以传统公法要素与私法要素为基本框架，以传统公法和私法的调整方法为原型混合而成的第三种结构要素。我们称之为社会法。它是法律社会化的结果。现代法律体系之所以划分为三块结构要素，是因为现代市场经济的需要。社会法的确立是以经济法（最早是以反垄断法为代表）的出现为标志的，由经济法、劳动法和社会保障法作为主干部门法来构成。三、三大结构要素的区别 1．调整对象，私法的主要调整对象是个人（法人）与个人（法人）的利益关系，公法的调整对象主要是国家与个人（法人）的利益关系，社会法的调整对象是社会经济生活中的市场主体与社会间的关系。西方法学上所谓“强者”与“弱者”的关系（即强大的市场主体与社会弱者诸如消费者和劳动者的关系），只不过是市场主体与社会间关系中的一种典型形式而已。我国法学界认为经济法还调整政府与经济主体的关系，这是对政府作为社会利益代表的身份的曲解。 2．调整方式，私法与市场的自行调节相适应，保证市场主体的权利、自由和平等；私法的方式以个人自行调节为主；“私权自治”或“私法自治”实际上就是指私法的自行调节方式。由于市场的“效益最大化”准则的弊端，国家权力的干预成为必要，于是公法为宏观调控起到依据的作用，一方面保证权力的正常运转，另一方面也防止权力滥用；公法的方式以国家的强行干预为主。事实上正是国家传统的公法和私法都已经无法达到调整社会关系的目的，才使经济法出现在法制历史舞台；私法的自行调节已无法满足控制垄断的不正当竞争的要求，而公法的强行干预会影响市场竞争主体的自由和平等；只有将两者的特殊作用结合在一起产生一种崭新的法律调整方式，方能适应垄断时期市场经济的要求。社会法与市场经济的竞争性所带来的社会公害、风险因素相关，主要功效在于限制市场不公平竞争，限制市场引起的公害，使风险分散、转移，让公众来承担风险以减少损失，体现社会互助合作精神，保障社会公共利益。社会法结合了上述两种调节方式，以社会性的平衡为特征形成了“政策平衡”的独特方式。它既不是简单的国家直接干预方式，也不是完全的自发性调节方式，而是从社会总体妥当性角度利用市场结构和机制本身的态势进行宏观调节。正因为如此，我们会感觉到经济法是民法与行政法的结合产物。 3．法的本位，公法一般以国家为本位，私法一般以个人为本位。但是，社会法既不以国家为本位，也不以个人为本位，社会法的权利（利益）主体已经明显地不是私法上的“人”（私人），而是具体的社会化的“人”，它包括工商业经营者及其联合体、消费者、劳动者等作为社会阶层和群体的主体——群体利益。因而经济法、劳动法和社会保障法等社会法常常被认为是以社会利益为本位的法。 4．价值目标。传统公法与私法在价值取向方面往往对某一方面有所偏好和倾向，传统公法偏重于秩序与公平，传统私法偏重于自由、效益，在近代社会，由于国家与市民社会相分