定金合同与买卖合同中法律风险防范.doc

定金合同及买卖合同中的法律风险防范 　　在公司日常业务运营中，会碰到各种各样不曾预料到的问题，本文即从日常工作中曾碰到的实际问题出发，与大家分享及交流我们对该等问题的思考和解决方案，希望能对我们以后的工作能有些许帮助 一、定金合同履行中的相关问题 上海公司在与客户签署商品房预售（销售）合同前，会按照政府要求先安排签署定金合同，由于定金合同版本为政府制定的格式版本，上海公司的操作方式为在格式版本后附补充协议以在满足政府要求的同时达成我司商业目的，在业务操作及诉讼过程中，有如下问题需要探讨 （一）定金延迟支付问题 按照上海市定金合同格式版本及上海公司目前的补充条款约定，客户应当在签署定金合同的当日支付定金，在签署定金合同后的预定期内（一般是14天）与发展商签署正式的商品房买卖合同。按照上海市商品房买卖网上签约规定，网上公布的楼盘表中，如果该单元签署定金合同，则在定金合同备案后显示该单元已定，在定金合同约定的预定期内不得销售，即在预定期被锁定。目前碰到发展商已和客户A签署定金合同（以下简称“定金合同一”），但A签约当时并未按照合同约定支付定金，在定金合同一的预定期内，另有客户B欲和发展商就相同单元订立定金合同（以下简称“定金合同二”），我司可否和B径行订立定金合同二？担保法第九十条规定，定金合同从实际交付定金之日起生效，依此则定金合同一成立但尚未生效，如果B在签署定金合同二同时支付了定金，则定金合同二生效。但是如果A在定金合同一约定的预定期内支付定金，我司是否有权拒绝？一种观点认为A改变了支付定金的时间应当是合同变更，发展商有权决定是否同意合同变更，另一观点认为定金合同成立而未生效仅是因为尚未满足担保法规定的生效条件，现A欲支付定金使定金合同一生效并无不当，发展商应当遵守合同约定。从防范风险稳妥经营角度来说，我们认为在目前的定金合同补充条款中添加如客户在签署定金合同时未支付定金，则发展商有权选择是否接受其在预定期内的履行，以避免可能存在一单元存在两个定金合同情况 目前我司合同版本中对履行期限的表述为“乙方应当在签署本合同的当时（即―年―月―日）支付首期房款，在本合同签署后―日内（及―年―月―日）支付二期款”，在括弧中均明确约定了时间，但在合同的签署页中出现三种情形，一种为双方均签署了签约日期，但是该日期与括弧内日期不一致；第二为仅有一方签署日期；三为双方均无签署日期。对于第一种情形，我们认为合同为发展商提供，按照合同解释不利于格式条款提供方规定，如前后日期不一致，则以较晚的日期作为计算客户违约金的时间基点；第二种情形直接以签署日期方的时间作为签署日，违约金起算基点的确定参照第一种情形；第三种情形合同签署日无法确定，如何确定违约金的起算基点。此种情形，我们考虑以第三方记录来确定合同签署日，按照上海市规定，商品房买卖双方确认买卖合同条款后应当对买卖合同做网上确认，网上确认完成后房地产交易中心的交易系统会及时完成备案，此程序会有时间记录（即合同网上备案时间），此时间为双方达成合同合意的时间，可以作为合同签署日期，另有观点认为在合同约定中，括弧内的日期是对合同签署日的解释，如在签署页无法确认合同签署日期，则应当直接以括弧内的日期认定合同签署日期，此种看法也有道理，但与合同网签日相比后者更能被法院接受 出现上述合同签署日难以确定问题的原因在于发展商出于流程考虑，往往先让客户签署，然手走流程签署合同，为避免时间过分延后，选择了不签署日期的做法，此种在客户签署日期情形下尚可，但如客户亦未签署日期则此做法欠妥，建议不管是否签章，先根据客户收房款支付日期填写己方签约日期 （二）关于“验收交接”约定 我司买卖合同中约定房屋达到合同约定的交付条件后，发展商应当书面通知小业主前来“验收交接”房屋，按照上海公司目前的操作方式，我们会先要求客户签署钥匙交接书完成房屋交付，然后再进行房屋验收，如有瑕疵则进入房屋交付后的维修流程，但在业务操作中有客户聘请的律师提出先进行实地查看验收再交接房屋的要求，并提出合同约定为“验收交接”，理应先验收后交接，我司认为法律并无强制规定先验收后交接，而且根据合同约定房屋交接的前提并不是经小业主验收合格，而是房屋经政府机关竣工验收备案并获得实测报告（商业）或交付使用许可证（住宅），但从文本角度来看，确实合同表述为验收交接，所以，建议今后版本修改为“交接”或“办理交楼手续” 三、诉讼中零星问题 上海公司目前正在进行的五起确认购房合同解除案件，共同存在一个问题，因客户预期付款超过90日，我司向其公告发出解除合同函件，客户在收到解除合同函后将逾期款打入我司帐号，我司按照公司决定对该等客户提起诉讼，所以对打入账户的资金暂时不予退回，而是在诉讼中一并处理。在诉讼中争议的问题为：在解约后诉讼前客户