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无身份人员构成渎职罪共犯问题研究 　　摘 要： 在渎职犯罪司法实践中， 无身份人员能否与国家机关工作人员构成共同犯罪是颇具特色的难点问题。现阶段针对渎职罪刑法条文进行身份犯与无身份犯共同犯罪问题的研究较为零散，渎职罪中的共犯关系、罪名确定等刑法适用问题缺少足够的理论支撑，由此也无法全面采纳贪污贿赂犯罪中的共犯理论。无身份人员可以与国家机关工作人员构成渎职罪共犯，但应予以严格限定 关键词： 无身份人员；渎职罪；共犯；限定 中图分类号：D1941 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2016.03.13 欢迎按以下方式引用：夏煜琳.无身份人员构成渎职罪共犯问题研究[J].克拉玛依学刊，2016（3）65-69. 在当前刑法理论界和司法实务界对于无身份人员能否与国家机关工作人员构成渎职罪的共犯一直存在争议。2012年12月7日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）。该《解释》第4条①对国家机关工作人员是否构成无身份人员其他犯罪共犯问题做出了明确规定，由此解决了国家机关工作人员的行为性质认定问题，但该《解释》对于无身份人员能否与国家机关工作人员构成渎职罪共犯问题仍未做出明确规定，使得这一争议性问题继续困扰司法实务部门。笔者力图对这一争议性的问题进行分析、探讨，希冀对司法实务部门有所裨益 一、无身份人员可以构成渎职罪共犯之理由 1.从刑法共同犯罪理论的角度看 首先，根据我国刑法理论，某一行为构成犯罪必须具备犯罪主客观要件，即犯罪构成。除包括基本犯罪构成外，还包括修正的犯罪构成，而共犯的构成属于修正的犯罪构成。在共同犯罪中，教唆犯、帮助犯并非不具备犯罪构成，而是不具备刑法分则所规定具体犯罪的基本犯罪构成，但它们具备修正的犯罪构成，这就是共犯承担刑事责任的根据。其次，共同犯罪并无要求与身份相关，身份的机能在于它反映了行为主体侵犯特定客体的客观可能性。无身份者虽然不享有法律身份带来的权利，但却负有“不得勾结身份者破坏其法律义务”[1]11的义务。我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪故意是共同犯罪中主观方面的内容，而身份属于犯罪主体的因素。可见，共同犯罪与身份之间没有必然联系。渎职犯罪中的身份要素，仅当共犯中存在无身份人员时才具有评价的意义。渎职犯罪是以行为人对国家机关工作人员之职务或职权的不法利用或行使为客观方面构成要件的犯罪。显然无身份人员可通过与国家机关工作人员相勾结，采取教唆或者帮助方式，最终达到利用国家机关工作人员职务或职权的目的 2.从相关刑事司法规范性文件的角度看 虽然我国刑法条款及司法解释中缺乏对渎职犯罪共犯的规定，但是对贪污贿赂犯罪中有关身份犯与无身份人员构成贪污贿赂的共同犯罪有明确依据。例如：《刑法》第382条第3款规定，“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”；《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”；《刑法》第248条第2款规定，“监管人员指使被监管人员殴打或者体罚虐待其他被监管人员的，依照监管人员虐待被监管人员罪处罚”；此外，最高人民检察院出台的《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法共犯问题的答复》中规定，“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任”。刑法条文及相关司法解释规定某些职务犯罪可以由普通主体构成，表明刑法保护社会秩序的价值倾向，目的是禁止国家机关工作人员与无身份人员相勾结实施职务犯罪的行为，为渎职犯罪中无身份人员可以构成渎职罪共犯提供了肯定性依据 3.从当前渎职犯罪形势政策发展的角度看 渎职犯罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或由于职务上的疏忽而侵害国家机关的正常活动、致使国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。渎职犯罪具有比一般刑事犯罪更大的社会危害性，我国刑事法律也始终体现着对渎职犯罪从严惩处的立法精神。在渎职犯罪的形态中活跃着各种无身份人员。他们以有身份人员为依托，利用有身份者的职务之便，教唆或者帮助有身份者实施渎职犯罪行为，是当前渎职犯罪的重要帮凶和推手。如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为构成要件的犯罪一概不成立共犯，刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。[2]396具体到渎职犯罪而言，当无身份人员的渎职教唆、帮助行为在刑法中没有其他罪名可以评价时，如果否定非身份犯成为渎职罪等特殊主体犯罪共犯的可能性，那么实践中大量不具备特殊身份的主体将被排除