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论非金融类磁卡犯罪的法律适用 　　摘 要 随着科学技术的发展和生活节奏的加快，人们在日常生活中使用的磁卡种类日渐繁杂。其中金融机构发行的信用卡最为普遍，重要性也相对突出，但其他非金融类磁卡同样发挥着极大作用。我国刑法关于信用卡犯罪作出了特殊规定，但对于其他非金融类磁卡则未具体涉及。司法实践中，类似的涉卡犯罪不但存在，而且往往具有特殊性。文章根据社会生活中的实际情况，对非金融类磁卡犯罪的法律适用问题进行探讨，并提出了意见和建议 关键词 非金融类磁卡 犯罪 法律适用 作者简介：周世伟，天津广播电视大学民商法学教授；辛潇潇，天津市宝坻区人民检察院未成年人刑事犯罪检察科副科长 中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.11.032 一、非金融类磁卡性质的界定 非金融类磁卡与信用卡、有价证券有相似之处，但也存在质的区别。信用卡从广义上说是指能够为持卡人提供信用证明、持卡人可凭卡购物、消费或享受特定服务的特制卡片。它包括贷记卡、准贷记卡、借记卡、储蓄卡、提款卡（ATM卡）、支票卡及赊帐卡等；从狭义角度，国内的信用卡主要是指贷记卡即准贷记卡（先存款后消费，允许小额、善意透支的信用卡）。全国人大常委会的有关立法解释将其进一步明确为：“刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。” 有价证券是指具有一定价格和代表某种所有权或债权的凭证，包括股票和债券。而非金融类磁卡由于种类繁多，发行的部门和单位各异，因此没有可循的定义。但其主要功能非常明确，即便于消费和支付，在很大程度上是现金的替代品。它与信用卡的相同之处表现为消费支付，但不具备信贷、转帐结算等功能，一般也不能提取现金；有价证券是虚拟资本的形式，本身没有价值，但它能通过交易形式兑换为货币或有形资产，并能为持有者带来一定的收益（当然也存在亏损的风险），而非金融类磁卡虽然也能以消费方式享受服务或者购买物品，但它与有价证券的兑现方式和性质均不相同，而且既无资本升值的空间，也没有贬值的可能 因而，非金融类磁卡与信用卡和有价证券有所类似，也存在区别。我国《刑法》第177条、178条、196条、197条分别就信用卡和有价证券有关的几种犯罪及其处罚进行了规定，但于非金融类磁卡同样具有一定特殊性的犯罪则未涉及，导致司法实践中在犯罪性质及其形态的认定方面均有不同的歧义。对此，笔者认为应就法律适用的相关问题进行深入分析并进一步予以明确，才能在执法工作中使得罚当其罪成为现实 二、对几种具体情况的分析 （一）盗窃数额的认定 第一，是记名并且能够挂失的非金融类磁卡。从民法的基本理论出发，虽然卡内的货币价值与卡在物理形态上合而为一，但实际上对它们的使用和控制可以实现卡费分离，亦即卡与费在性质上不是一个物，卡为载体，其内含的费用才是所有权体现的核心。以手机SIM卡为例，如果卡被盗或者遗失，所有权人可以及时通过合法手续将话费从卡中脱离出来，不会因此而失去对话费的控制并造成损失。一般情况下，实施盗窃的行为人窃取手机的非法占有目的在于手机本身而不在话费，扒窃钱包也未必预期其中会有相应价值的磁卡。如果行为人实施盗窃之后即时将卡遗弃或者没有实际使用其中费用的主观意图，而失主又确实通过挂失的途径恢复了对卡内费用的实际控制，那么此时不应将卡的面值或内含金额计算在盗窃数额之内。反之，如果有证据证明行为人盗窃此类磁卡之后曾经实际使用，或者有使用的主观故意，则应将卡的面值或内含金额已被占有和使用的部分认定为盗窃数额 第二，是不记名、不挂失的磁卡。这类磁卡的性质是卡费合一，一旦脱离所有权人的控制，物权的表现形式就发生了完全转移，因而，无论行为人以何种动机行窃，给失主造成的损失是必然的。对此，应当参照《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）第5条第2项第1目的规定计算盗窃数额，“不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算” 第三，有些公司、企业、商家为了实现促销，在对外办理非金融类磁卡时，存在打折现象，如IC电话卡、商场购物卡等。对于此类磁卡盗窃数额的认定，购物卡应以实际能够实现的价值计算，电话卡以购买的折扣价值计算，如果不能查实折扣比率，按卡的面值或者内含金额计算 （二）盗窃未遂的成立条件 盗窃数额作为危害结果，虽然是定罪量刑的重要尺度，但绝非唯一标准，盗窃的未遂形态不仅在理论上存在，同样是客观存在的现实。对于各类涉“卡”犯罪，因其犯罪对象的特殊性，则更加普遍。如前文所述之理由，探讨的范围仍以能够记名挂失的